ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da S… — REsp REsp 2117513

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista divergente do Sr. Ministro Teodoro Silva Santos, dando provimento ao agravo interno, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze e Afrânio Vilela, o voto do Sr. Ministro Francisco Falcão acompanhando a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, negando provimento ao agravo interno, por maioria, dar provimento ao agravo interno para cassar a decisão agravada e devolver os autos à Ministra Relatora para que prossiga no exame dos recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro Teodoro Silva Santos, que lavrará o acórdão. Vencidos a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Votaram com o Sr. Ministro Teodoro Silva Santos os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze e Afrânio Vilela.
EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. Agravo interno interposto contra decisão que determinou a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região para observância dos arts. 1.040 e seguintes do Código de Processo Civil, em razão da afetação da matéria de fundo ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1231 do STJ).
2. A contribuinte interpôs recurso especial para discutir a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu o direito ao creditamento do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto a Fazenda Nacional interpôs recurso especial alegando questões absolutamente estranhas à controvérsia decidida no acórdão recorrido, o que levou à inadmissão do recurso fazendário pelo Tribunal de origem.
3. A jurisprudência do STJ estabelece que a decisão que determina a devolução dos autos à origem para observância de tema repetitivo não possui carga decisória e, portanto, é irrecorrível, salvo em caso de erro ou equívoco patente, excepcionalidade reconhecida no caso.
4. A matéria discutida pela contribuinte no recurso especial limitou-se à modulação dos efeitos da decisão, enquanto a Fazenda Nacional inovou em suas razões recursais ao abordar questão estranha ao acórdão recorrido.
5. A ausência de impugnação tempestiva e adequada da matéria de fundo pela Fazenda Nacional impede o sobrestamento do feito, uma vez que a questão está acobertada pela preclusão pro judicato.
6. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a preclusão pro judicato afasta a
[trecho intermediário suprimido]
do indébito tributário reconhecido (fls. 1.370-1.372).
Além disso, consoante sustentado pela impetrante, com acerto, a matéria discutida no recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, a fls. 1.142-1.167, foi a tese recursal de impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins (objeto do Tema 1.125/STJ), tema esse distinto daquele debatido na petição inicial do presente mandado de segurança - direito ao aproveitamento dos valores do ICMS-ST como crédito de PIS e Cofins (fls. 1.372-1.373).
Isso posto, com renovadas vênias à Relatora, acompanho a divergência, para dar provimento ao agravo interno, de modo a anular a decisão de fls. 1.339-1.341, complementada pela decisão integrativa de fls. 1.361-1.362, a fim de que os autos retornem, oportunamente, ao Gabinete da Ministra Relatora, para que Sua Excelência prossiga, no julgamento dos recursos interpostos por ambas as partes, como entender de direito.