DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por André da Silva Fernandes, com fundamento nas alíne… — REsp REsp 2125251

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por André da Silva Fernandes, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (e-STJ fl. 541):
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE LICITAÇÕES. LEI N. 8.666/1993. ART. 96, II. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.
1. O delito do a rt. 96, II, da Lei n. 8.666 (redação anterior) configura-se quando em procedimento licitatório o agente utiliza de meio fraudulento oferecendo mercadoria que, sabidamente, sabe ser falsa ou deteriorada, inviabilizando a competição idônea e em igualdade de condições entre os licitantes.
2. Na espécie, a materialidade, autoria, bem como o elemento subjetivo do tipo penal em análise encontram-se devidamente demonstrados nos autos.
3. Contrariamente ao alegado pelo apelante, não é necessário que haja o efetivo pagamento do produto para caracterizar o delito previsto no art. 96, inciso II, da Lei 8.666/93, pois nesse tipo penal tutela-se a moralidade administrativa, configurando-se quando da entrega da mercadoria falsificada ou deteriorada.
6. Conforme enunciado da Súmula 599/STJ, não se aplica o princípio da insignificância nos crimes cometidos contra a Administração Pública.
7. Recurso de apelação não provido.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Nas razões do recurso especial, alega o recorrente violação dos arts. 96, II, da Lei nº 8.666/93 e 14, II, do Código Penal, além de divergência jurisprudencial.
Argumenta que a tipicidade do delito de fraude à licitação exige o efetivo prejuízo à administração pública, consubstanciado pelo pagamento, sem o qual não há justa causa para a ação penal, sendo a conduta atípica.
Sustenta, por outro lado, que não houve pagamento pela administração pública, o que descaracteriza o prejuízo necessário para a consumação do delito, devendo ser reconhecida a modalidade tentada.
Apresentadas contrarrazões, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial, manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo parcial provimento do recurso.
É o relatório. Decido.
O recurso merece parcial acolhida.
A controvérsia refere-se à exigência ou não de efetivo pagamento da mercadoria falsificada pela Administração para a consumação do delito previsto no art. 96, II, da Lei 8.666/1993 (atual art. 337-L, II, do CP), assim tipificado:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou
[trecho intermediário suprimido]
definidos nas instâncias ordinárias.
Mantém-se a pena-base no mínimo legal: 3 anos de detenção e 10 dias-multa. Não há agravantes, nem atenuantes. Na terceira fase, reduz-se a pena em 1/3, devido ao reconhecimento da tentativa, fixando a pena definitivamente em 2 anos de detenção e 6 dias-multa, à míngua de outras causas modificativas da pena.
Mantém-se o regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária, no valor de um salário-mínimo.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ e da Súmula 568/STJ, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar a pena de André da Silva Fernandes, por infração ao art. 96, II, da Lei nº 8.666/93, c/c art. 14, II, do Código Penal, em 2 anos de detenção e 6 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.
Intimem-se.
EMENTA