DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GILBERTO QUEIROZ DA SILVA, com fundamento na alíne… — REsp REsp 2138696

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por GILBERTO QUEIROZ DA SILVA, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Revisão Criminal n. 2322033-71.2023.8.26.0000, assim ementado (fl. 283):
REVISÃO CRIMINAL - ROUBO - RECURSO DE APELAÇÃO APRECIADO PELA COLENDA 6ª CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL- PETICIONÁRIO QUE PRETENDE O REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO- IMPOSSIBILIDADE- DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA DE MANEIRA ACERTADA E FUNDAMENTADA, DANDO-SE INTEGRAL CUMPRIMENTO AO SISTEMA TRIFÁSICO RECURSO INDEFERIDO.
No recurso especial, a defesa aponta a violação do art. 14, II, do Código Penal, sob a tese de que a minorante relativa à tentativa não foi aplicada na fração adequada, considerando que o delito se findou assim que se iniciou.
Ato seguinte, aponta a violação do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, sob o argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi estabelecido com base, unicamente, na gravidade em abstrato do delito.
Ao final da peça recursal, requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão e, no mérito, o provimento da insurgência para que a minorante da tentativa seja aplicada em 2/3, bem como para que seja estabelecido o regime inicial aberto.
Oferecidas contrarrazões (fls. 311/318), o recurso especial foi parcialmente admitido na origem (fls. 321/322).
O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento da insurgência (fls. 331/334).
É o relatório.
A insurgência comporta parcial acolhimento.
No que se refere à fração aplicada pelo reconhecimento da minorante da tentativa, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fl. 285 - grifo nosso):
.. Na fase derradeira, corretamente reconhecida a causa de diminuição da pena, eis que o crime ocorreu na forma tentada, onde a pena foi reduzida em 1/3 (um terço), em razão do iter criminis, eis que o revisando chegou muito próximo de concretizar o roubo o que somente não ocorreu em razão da resistência da vítima.
..
Como se observa, o Tribunal de origem manteve a fração de redução de pena pelo reconhecimento da tentativa em 1/3, considerando o iter criminis percorrido, que chegou muito próximo da consumação, evitada somente em razão da resistência da vítima.
Portanto, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a modulação da fração de redução de pena em caso de tentativa deve estar de acordo com o iter criminis percorrido.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. LATROCÍNIO
[trecho intermediário suprimido]
pena estabelecido, é cabível o regime aberto para início de cumprimento da pena, conforme o art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.
IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
(HC n. 833.761/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17/12/2024 - grifo nosso).
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do Regimento Interno do STJ, dou parcial provimento ao recurso especial para alterar o regime inicial para o aberto.
Publique-se.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO SIMPLES TENTADO. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 14, II, DO CP. TENTATIVA. PLEITO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. INVIABILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, E § 3º, DO CP. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE EM FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. RÉU PRIMÁRIO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, PENA INFERIOR A 4 ANOS. MITIGAÇÃO NECESSÁRIA.
Recurso especial parcialmente provido, nos termos do dispositivo.