DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por C C R Indústria de Carnes Ltda, com fundamento no art — REsp REsp 2148444

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por C C R Indústria de Carnes Ltda, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (fls. 213/214):
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA ENERGIA ELÉTRICA CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA ICMS. O ICMS vem sendo cobrado da empresa sobre o valor total faturado na conta de energia elétrica, independentemente de ter havido ou não o efetivo consumo da energia contratada. Contudo, o ICMS não pode incidir sobre o valor do contrato de demanda reservada, caso a empresa não venha a utilizar a quantidade de energia elétrica contratada. Incidência sobre a energia efetivamente consumida e não sobre a demanda contratada. Com efeito, a norma de regência do ICMS indica que só há incidência do tributo sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte, uma vez que o fato gerador do tributo está atrelado à saída da mercadoria do estabelecimento da fornecedora de energia. Se não há saída, porque o consumidor não precisou fazer uso de toda energia contratada, não ocorreu o fato gerador do ICMS. O ICMS é cobrado sobre a circulação de mercadorias, o que somente se consolida com a efetiva saída da energia do estabelecimento do fornecedor e sua entrada no estabelecimento consumidor. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C.STJ, EM RECURSO REPETITIVO A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência. SÚMULA 391 DO C. STJ O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. TESE DO TEMA 176 DO C.STF A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Sob a ótica constitucional, a disponibilização de potência elétrica no ponto de entrega (pela distribuidora ao consumidor) não constitui fato gerador do ICMS, o qual possui como pressuposto indispensável a efetivação geração de energia, sem a qual não há circulação. Sentença de improcedência reformada. Por fim, nos termos da Súmula 269 do STF, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Pelo mandado de segurança não pode haver cobrança de valores ainda que decorrentes de eventual direito reconhecido
[trecho intermediário suprimido]
créditos de forma retroativa, obedecido o prazo prescricional quinquenal. Precedentes: REsp n. 2.062.581/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 9/2/2024, AgInt no REsp n. 1.970.575/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022 e AgInt no REsp n. 2.065.805/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 30/10/2023.)
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.165.918/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.)
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial, dando-lhe parcial provimento para reconhecer o direito do recorrente à compensação tributária do ICMS indevidamente recolhido sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA