DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Almaviva do Brasil S/A e outras, com fundamento no… — REsp REsp 2165406

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por Almaviva do Brasil S/A e outras, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí assim ementado (fls. 440/441):
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1) Sobre a legitimidade para requerer a restituição total ou parcial do tributo, dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.
2) Nota-se que, in casu, o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica, portanto, é o sujeito passivo da obrigação tributária, a quem cabe reclamar restituição total ou parcial do tributo. 3) Ressalta-se que somente na hipótese em que "se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" admite-se ao consumidor, contribuinte de fato, a legitimidade ativa excepcional (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.).
4) Destaca-se, também, que o presente caso não se encontra inserido na situação do tema 537, no qual se permite, excepcionalmente, a legitimidade para propor ação de repetição de indébito quando se discute a "incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada".
5) Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apela e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 495/505).
A parte recorrente alega que houve negativa de prestação jurisdicional, com ofensa aos arts. 1.022 e 489, § 1º, do CPC, por manter: (a) erro material na ementa; (b) omissão quanto à inovação recursal do Estado do Piauí na apelação relativamente à alegação de ilegitimidade ativa; (c) obscuridade/contradição sobre a legitimidade ativa do consumidor
[trecho intermediário suprimido]
trazidas no apelo nobre.
4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial e, reconhecendo a violação ao art. 535, II, do CPC/73, anular o v. acórdão de fls. 201/203, determinando o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo para promover novo julgamento dos embargos de declaração, como entender de direito.
(AgInt no AREsp n. 218.092/RJ, relator Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Quarta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 8/8/2018.)
Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou provimento a o recurso especial para anular o acórdão dos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que sejam sanadas as omissões e deficiências de fundamentação, com exame específico da inovação recursal e do precedente do Tema 745 do Supremo Tribunal Federal .
Prejudicadas as demais alegações.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA