DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual FLEX POSTO L… — AREsp AREsp 2181480

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual FLEX POSTO LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS assim ementado (fl. 192):
APELAÇÃO. ADICIONAL DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N. 6.558/2004 E DECRETO N. 2.845/2005 RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. ILEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO REPASSE DO ENCARGO TRIBUTÁRIO AO CONSUMIDOR FINAL. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 317/325), com aplicação de multa.
Em suas razões recursais, a parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 165, I, e 166 do Código Tributário Nacional (CTN) e dos arts. 1.025 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC).
Defende a possibilidade de o contribuinte de direito pleitear a restituição do indébito da contribuição ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP), bem como aponta a desnecessidade de juntada de demonstrativos de recolhimento do tributo.
Afirma haver divergência jurisprudencial com o decidido no REsp 903.394/AL e no REsp 1.111.003/PR.
Pugna, subsidiariamente, pelo afastamento da multa do art. 1.026, § 2º, do CPC, uma vez que os embargos de declaração opostos não possuiriam caráter protelatório.
A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 364/378).
O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.
É o relatório.
A decisão de fls. 380/386 foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial, desde já suprindo a ausência de análise dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso especial pelo Tribunal a quo, com amparo na prerrogativa de duplo juízo de admissibilidade.
A parte recorrente pretende que lhe seja reconhecida a possibilidade de pleitear diretamente o ressarcimento por indébito da contribuição ao FECOEP.
A Corte estadual assim se manifestou quanto ao ponto (fls. 195/198):
10 Por outro lado, no que tange ao pedido de repetição de indébito formulado pela recorrente, algumas considerações merecem ser tecidas.
11 Acerca dos tributos indiretos, a exemplo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, o Código Tributário Nacional estabelece que o contribuinte de direito apenas fará jus à eventual restituição, se restar demonstrado que efetivamente arcou com o encargo econômico,
[trecho intermediário suprimido]
No caso dos autos, não há abuso do direito de recorrer, uma vez que o recorrente utilizou apenas um recurso de Embargos de Declaração, no qual se pediu, inclusive, o prequestionamento. Nos termos da Súmula 98 do STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório." Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.963.819/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24/5/2023.
CONCLUSÃO.
9. Agravo Interno parcialmente provido para afastar a multa do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, aplicada pelo Tribunal de origem.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.563/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 24/1/2024.)
Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele dar parcial provimento para afastar a multa do art. 1.026, § 2º, do CPC, aplicada pelo Tribunal de origem.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA