DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art — REsp REsp 2186314

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim resumido (fl. 171):
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge- se à controvérsia à possibilidade de exclusão do ICMS - Difal da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Regime Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS, instituído por meio da Emenda Constitucional n. 87/2015, é devido nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS e valor do imposto cabe à unidade da federação de destino da mercadoria ou serviço e encontra previsão constitucional no art. 155, § 2º, inciso VIII, b, da CRFB/88. Com efeito, o seu objetivo é proteger a competividade entre o estado produtor do bem e o estado comprador. Trata-se, portanto, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos.
3. Da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais. Consequentemente, deve ser excluído também da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 574.706 (tema 69). Precedentes.
4. Vale destacar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de embargos de declaração, assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.
5. Remessa necessária e Apelação da União - Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas.
Em suas razões, a recorrente aponta como violados o art. 110 do CTN; o art. 3º da Lei n.º 9.718/98; o art. 52 da Lei n.º 12.973/2014; o art. 485, VI, do CPC; o art. 6º, caput e § lº, da LC 87/96; o art. 1º, §3º, III, das Leis n.º 10.833/03 e n.º 10.637/02 e a cláusula segunda, § 1º, do Convênio ICMS 93/15.
Afirma que o órgão julgador aplicou de forma indevida a solução dada ao Tema 69 do STF. Assinala que o precedente "não pode ser replicado nos casos de incidência do ICMS-Difal, seja na operação interestadual para consumidor final contribuinte de ICMS, ou para o consumidor final não contribuinte de ICMS.
[trecho intermediário suprimido]
após essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial, se for o caso, deverá ser reencaminhado a este Tribunal Superior, independentemente de ratificação, para análise das demais questões jurídicas nele suscitadas que, eventualmente, não fiquem prejudicadas pela conformidade do acórdão recorrido com a decisão sobre o referido tema ou pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.
Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que, em observância aos artigos 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema 1372), realize o juízo de adequação.
Publique-se.
Intime-se.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA AFETADA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1372. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.