DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL, fundado na alínea "a" do permis… — REsp REsp 2187513

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL/ICMS). ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA SS 0706978-14.2022.8.07.0000. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DATA DA IMPETRAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Considerando a conclusão dos julgamentos das ADIs 7066, 7070 e 7078, mostra-se desnecessária a manutenção da suspensão do processo imposta por este órgão julgador.
2. Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
3. O chamado "imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação" (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 3.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais.
4. A Lei Complementar 190/2022 - editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF -, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 4.1. O STF, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 7066, 7070 e 7078, decidiu que o art. 3º da LC 190/2022 é constitucional, razão pela qual a Fazenda Pública deve observar a anterioridade nonagesimal para a cobrança da diferença de alíquota, não exigindo o aludido tributo no período de 05 de janeiro de 2022 a 04 de abril de 2022 (90 dias). 4.1.
[trecho intermediário suprimido]
EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA. PARTICULAR. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7 DO STJ. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
..
2. Tem entendido esta Corte que não deve ser anulada sentença, quando possível decotar-se a parte viciada. Precedentes.
.. (REsp n. 1.108.111/PB, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe de 3/12/2009.)
Acresço que, após o trânsito em julgado, o pleito quanto ao destino dos depósitos judiciais alegadamente realizados deverá ser formulado perante o juízo de primeiro grau, competente para apreciar a matéria à luz do que restar definitivamente decidido.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para excluir do acórdão recorrido a parte que reconheceu o direito à restituição ou à compensação do indébito, mantendo-se incólume o restante da decisão.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA