DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CANDIDO PAGARIM DE OLIVEIRA e SEGUNDO HERMES DE LO… — REsp REsp 2189231

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por CANDIDO PAGARIM DE OLIVEIRA e SEGUNDO HERMES DE LOS SANTOS BORGES, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 70085096063 (fls. 426/445).
Nas razões, os recorrentes apontam ilegalidade na incidência da majorante referente ao repouso noturno, por ser incompatível com a forma qualificada do crime de furto (Tema 1.087/STJ).
Oferecidas contrarrazões (fls. 408/415), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 452/459).
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento da insurgência (fl. 473/476).
É o relatório.
No que se refere à incidência da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CP, extrai-se do combatido aresto a seguinte fundamentação (fls. 433/435 - grifo nosso):
Em que pese o posicionamento da Corte Superior, ratifico, na íntegra, os fundamentos lançados no voto que proferi por ocasião do julgamento da apelação.
Referida causa de aumento visa a assegurar a propriedade privada contra a maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas no período noturno.
Para sua incidência, suficiente que a infração ocorra durante o horário de recolhimento da população, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, desimportando o local onde praticado o delito e que esteja ou não habitado, conforme orientação pacífica do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme Tema Repetitivo ns 1.144, no qual fixada a seguinte Tese: ..
Da mesma forma, a majorante poderá ser aplicada em casos nos quais o furto tenha sido praticado por agente na sua forma qualificada, inexistindo incompatibilidade entre mencionadas circunstâncias, entendimento jurisprudência! que, por anos, prevaleceu no âmbito do STJ, conforme precedentes em destaque:
.. 2.1. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo que está de acordo com o entendimento vigente nesta Corte, firmado no sentido possibilidade do reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno no caso de furto qualificado. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.961.397/PR, Rei. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, D Je 24/03/2022)
.. 1. Prevalece na jurisprudência deste Superior Tribuna! o entendimento de que a causa de aumento tipificada no § ls do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (AgRg no REsp n. 1. 708.538/SC (AgRg no R Esp n.
[trecho intermediário suprimido]
e 1.890.981/SP, dando origem ao Tema Repetitivo n. 1.087, embora reflita o rumo tomado pela iterativa jurisprudência do Órgão ad quem, não possui força vinculante e efeito proibitivo de que se prolate decisões em sentido contrário.
..
Nesse sentido, o aresto atacado merece reparo, pois em desconformidade com a tese fixada no julgamento do Tema n. 1.087/STJ:
A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).
Logo, é de rigor a exclusão da majorante em referência.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de afastar a majorante do art. 155, § 1º, do Código Penal, mantendo o restante do cálculo do apenamento.
Publique-se.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. PROCEDÊNCIA . TEMA N. 1.087/STJ. EXCLUSÃO.
Recurso especial provido.