DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por MERCADO MARFAEL LTDA contra decisão de minha lavra q… — REsp REsp 2190741

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interno interposto por MERCADO MARFAEL LTDA contra decisão de minha lavra que não conheceu do seu recurso especial.
Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela recorrente em que pleiteia "seja respeitada a sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS, especialmente o método de "base sobre base", para que possa apurar a base de crédito de PIS/COFINS, considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição, nos termos do art. 3º, § 1º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, afastando as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 1.159/23, bem como da Lei nº 14.592/23, que incluiu o inciso III, no §2º, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03" (fls. 24-25). A sentença denegou a ordem no mandado de segurança.
O particular recorreu ao Tribunal de origem, que negou provimento à apelação, em acórdão assim resumido (fl. 179):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. VALORES REFERENTES AO ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF.
1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema nº 756 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança". Portanto, o regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional.
2. O contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, tendo em vista a expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF.
No recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, a parte recorrente alega, em síntese, que a MP n. 1.159/23 e a Lei n. 14.592/23, ao determinarem a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS, pela inclusão do inciso III, no § 2º, do art. 3º, das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, violam a sistemática da não cumulatividade das contribuições prevista pelo art. 195, §12, da CF, "na medida que o imposto incidente na operação de aquisição compõe o custo do bem/mercadoria e não pode
[trecho intermediário suprimido]
n. 2.695.543/MS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024 de 22/11/2024.
Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão de fls. 271-273, JULGO PREJUDICADA a análise do recurso especial e, com fundamento no art. 34, inciso XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, independentemente da publicação desta decisão ou da juntada de petição pelas partes, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1.364 do STJ, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.
Publique-se. Intime-se.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1.364 DO STJ). DECISÃO RECONSIDERADA. ANÁLISE DO RECURSO PREJUDICADA COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.