DECISÃO FABIO LUCIO SANTOS interpõe recurso especial, com fundamento no art — REsp REsp 2197080

Ementa oficial

DECISÃO
FABIO LUCIO SANTOS interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0000.23.189215-9/001).
Consta dos autos que o recorrente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa.
Nas razões do recurso especial, a defesa alegou a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de ausência de fundamentos idôneos para afastar a aplicação da minorante. Aduziu que a quantidade de entorpecentes foi valorada tanto na primeira, quanto na terceira fase, o que implicaria bis in idem.
Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo e a fixação de regime inicial menos gravoso.
O Tribunal de origem decidiu pela admissibilidade do recurso (fls. 3.912-3.915).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (fls. 4.087-4.092).
Decido.
I. Admissibilidade
Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito das controvérsias.
II. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).
As instâncias originárias reformaram a dosimetria da pena, valorando as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira fase , e negaram a aplicação da causa de diminuição de pena pelas seguintes razões (fls. 3.874-3.875):
A pena-base do acusado foi aplicada no patamar mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e
[trecho intermediário suprimido]
o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, diante da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos (131 kg de maconha, 16,5 kg de cocaína e 8 kg de crack).
Por fim, entendo que a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção não se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para aplicar a fração de 2/3 em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer a reprimenda em 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão mais 190 dias-multa, em regime semiaberto.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA