DECISÃO LETICIA NOVAIS DE SOUZA interpõe recurso especial, com fundamento no art — REsp REsp 2198017

Ementa oficial

DECISÃO
LETICIA NOVAIS DE SOUZA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501408-54.2021.8.26.0603.
A agravante foi condenada a 5 anos e 10 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Nas razões do recurso especial, a defesa alega afronta aos arts. 240 e 386, VII, do CPP, 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 33, § 2º, "b", do CP.
Sustenta ter havido ilegalidade na busca domiciliar; ausência de indícios mínimos de autoria e não configuração do crime de tráfico de drogas. Requer a fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena.
Admitido o especial, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do REsp (fls. 558-567).
Decido.
O recurso é tempestivo e a matéria foi prequestionada. Passo à análise dos fundamentos.
I. Inviolabilidade de domicílio - direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).
É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida.
Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, depois de prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, com base em mera capacidade intuitiva, entrar
[trecho intermediário suprimido]
fechado de cumprimento de pena não comporta reparo. Isso porque, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", o regime inicial semiaberto é cabível para os condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08 anos. No presente caso, entretanto, LETICIA ostenta reincidência, de modo que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado.
A decisão está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Tratando-se de ré reincidente condenada a pena superior a 4 anos de reclusão, é obrigatória a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP. A Súmula n. 269 do STJ aplica-se apenas aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, o que não é o caso dos autos (pena de 5 anos e 10 meses).
Incide, portanto, no ponto, o óbice da Súmula n. 83 do STJ.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA