ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — REsp REsp 2199044

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 228 DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 da Repercussão Geral não se aplica à hipótese de comercialização de cigarros e cigarrilhas.
2. No julgamento do RE 596.832 RG/RJ, a Suprema Corte assentou que o recolhimento da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime de substituição tributária, possui caráter provisório, sendo, portanto, devida a restituição dos valores pagos a maior quando o preço efetivo da operação for inferior ao valor presumido adotado para fins de tributação.
3. Contudo, a tributação incidente sobre o comércio de cigarros não se pauta em base de cálculo presumida, mas em valor legalmente fixado, o que afasta a possibilidade de restituição com fundamento no Tema 228, mesmo em caso de venda por preço inferior ao estipulado.
4. A legislação infraconstitucional aplicável ao setor confere à tributação dos produtos derivados do fumo nítido caráter extrafiscal. Nesse contexto, a elevação legal da base de cálculo não tem como finalidade principal a arrecadação, mas sim o desestimulo ao consumo, visando à proteção da saúde pública e à redução dos custos sociais e econômicos associados ao uso do tabaco.
5. Dessa forma, aplicar a tese do Tema 228 do STF ao comércio de cigarro esvaziaria por completo a finalidade extrafiscal do regime tributário adotado para o setor, inviabilizando a utilização da tributação como instrumento de intervenção estatal orientado à implementação de políticas públicas de saúde.
6. Recurso especial não provido.
RELATÓRIO
MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, recurso especial interposto pelo POSTO CASTELO BRANCO LTDA. contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado:
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF Nº 228. DISTINÇÃO.
No caso da comercialização de cigarros, não se cogita de base de cálculo presumida para apuração do valor recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários a título de PIS e
[trecho intermediário suprimido]
e COFINS do que aquele recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários.
A determinação da legislação de que a base de cálculo do PIS e da COFINS referente à comercialização de cigarros seja definida pela multiplicação do preço de venda no varejo por determinados percentuais e coeficientes retrata apenas uma forma diversa da tradicional de se apurar a base de cálculo dos tributos, com a finalidade de aumentar a carga tributária incidente sobre os cigarros e, assim, desestimular o seu consumo, em nítida utilização extrafiscal da tributação.
Enfim, se o contribuinte eventualmente comercializou os cigarros por preço inferior ao tabelado e auferiu um faturamento/receita menor, isso não lhe concede o direito a qualquer restituição de PIS e COFINS, pois nesse caso a conduta foi ilícita e não poderia ser premiada com uma restituição que considerasse os preços praticados em contrariedade à legislação.
Isso posto, nego provimento ao recurso.