DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por OFFICE TOTAL S.A., com fundamento no art — REsp REsp 2204514

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por OFFICE TOTAL S.A., com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da CF, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 586):
APELAÇÃO CÍVEL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL-ICMS). ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRETENSÃO DA EMPRESA AUTORA DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS REALIZADAS ENVOLVENDO A AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO NOS SEUS ESTABELECIMENTOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CASO DOS AUTOS QUE CONFERE ELEMENTO DIFERENCIADOR (DISTINGUISHING) AO TEMA 1093 DO STF, QUE DIZ RESPEITO A INEXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS NAS OPERAÇÕES QUE ENVOLVAM MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. O CASO DOS AUTOS QUE TRATA DE ADQUIRENTE DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL E CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. AO CONTRÁRIO DO QUE ALEGA A EMPRESA APELANTE, O TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL NÃO LHE SERVE DE FUNDAMENTO PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. PERMANECE A OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES QUE ENVOLVEM CONSUMIDORES FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 641-646).
Em suas razões, a recorrente aponta violação aos arts. 489, §1º, incisos IV e VI, e 1022, II, ambos do CPC; e aos arts. 6º, § 1º, e 12 da LC 87/96 (Lei Kandir).
Argumenta, previamente, que a matéria tem índole infraconstitucional, consoante já foi estabelecido em análise do Supremo Tribunal Federal no Tema 1331.
Quanto ao mérito, sustenta que "até a vigência da LC 190/2022, não havia em vigor nenhuma disposição em lei complementar - e em nenhum dispositivo da Lei Kandir - a respeito do DIFAL na aquisição mercadorias para uso e consumo e integração do ativo imobilizado de contribuintes do ICMS" (fl. 688).
Acrescenta que "A aquisição interestadual de bens para uso e consumo e integração do ativo imobilizado, realizada por de consumidor final contribuinte do ICMS, não era prevista como fato gerador de tributo. Assim sendo, não é possível que lei estadual determine ao contribuinte do ICMS o recolhimento do tributo, porquanto sequer poderia ser cobrado o tributo, seja do substituto tributário, seja do substituído" (fl. 691).
Requer a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a negativa de prestação jurisdicional ou o afastar a cobrança do
[trecho intermediário suprimido]
é que o recurso especial, se for o caso, deverá ser reencaminhado a este Tribunal Superior, independentemente de ratificação, para análise das demais questões jurídicas nele suscitadas que, eventualmente, não fiquem prejudicadas pela conformidade do acórdão recorrido com a decisão sobre o referido tema ou pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.
Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que, em observância aos artigos 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema 1369), realize o juízo de adequação.
Publique-se.
Intime-se.
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DISCIPLINA DA LC 87/96 ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022. TEMA 1369. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.