DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art — REsp REsp 2205833

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 605-607):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE.
1. Por primeiro, afasto a alegação da Fazenda Nacional, em sede de contrarrazões, de ilegitimidade ativa da impetrante, visto que ela, na qualidade de substituída, é contribuinte do ICMS-ST. Ressalte-se que a apelante é quem arca com o ônus financeiro. Outrossim, inexiste, como sugerido pela União, disposição legal a inviabilizar o pleito da empresa. Dessa forma, possui legitimidade e interesse na discussão da possibilidade de exclusão de tal tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.
3. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-ST, inclusive quando apurado pelo regime monofásico, da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que a Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicar entendimento diverso no presente contexto implicaria verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído.
4. Ademais, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já "reembolsou" ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. Destarte, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
5. O valor retido em razão do ICMS-ST não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.
6. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº
[trecho intermediário suprimido]
das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível a cobrança de valores posteriores à referida data.
Deve ser, pois, reconhecida a impossibilidade de restituição, via precatório ou requisição de pequeno valor, das parcelas pretéritas à impetração, tal qual pleiteado pela recorrente.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a impossibilidade de a impetrante pleitear a restituição, via precatório, dos valores recolhidos antes da impetração do mandado de segurança.
Publique-se.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS RECONHECIDA NA ORIGEM. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO POR MEIO DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. VIA INADEQUADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.