DECISÃO GABRIEL DO AMARAL LIBERATO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com … — REsp REsp 2214376

Ementa oficial

DECISÃO
GABRIEL DO AMARAL LIBERATO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500557-31.2021.8.26.0630.
Consta dos autos que o agravante foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 33, § 4º, da Lei de Drogas e 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal. Pugna pelo redimensionamento da reprimenda, com a incidência da minorante do tráfico, abrandamento do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento parcial do recurso.
Decido.
I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes dos acusados, que estes não integrem organização criminosa nem se dediquem a atividades delituosas.
Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (AgRg no REsp n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 14/4/2014).
O Tribunal de justiça manteve o afastamento da minorante, com os argumentos a seguir (fl. 776, destaquei):
Na terceira fase, diante da recidiva de John, não se aplica a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo. O redutor também não incide em relação a Gabriel. Ainda que em sua mochila apenas 21 gramas de maconha tenham sido localizadas (21 gramas, lacre nº 4795614, fls. 15 e 21), é certo que perpetrava o comércio espúrio em comparsaria com John, tendo igual responsabilidade pelos
[trecho intermediário suprimido]
reincidente e na gravidade abstrata do delito, sem, portanto, apontar elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de fixação do modo mais gravoso.
Assim, uma vez que o réu era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e foi definitivamente condenado a sanção inferior a 8 anos de reclusão, considero ser o regime inicial semiaberto o mais adequado para a prevenção e a repressão do crime praticado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.
III. Substituição da pena
Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa da substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de fixar o regime semiaberto para cumprimento da reprimenda.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA