DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MERCADO DERNER LTDA., com fundamento na alínea "a"… — REsp REsp 2215075

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por MERCADO DERNER LTDA., com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região que negou provimento a sua apelação, com a seguinte ementa (fls. 225-229):
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. VENDA DE CIGARROS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DAS OPERAÇÕES ALEGADAMENTE INFERIOR À PRESUMIDA. PREÇO FINAL TABELADO. NÃO APLICAÇÃO DA TESE DO TEMA STF Nº 228. DISTINÇÃO.
No caso da comercialização de cigarros, não se cogita de base de cálculo presumida para apuração do valor recolhido antecipadamente pelos substitutos tributários a título de PIS e COFINS, eis que os cigarros se submetem a regime especial em que o preço final é tabelado, sendo descabida a pretensão do substituído tributário de obter restituição, a pretexto de que a base de cálculo efetiva da operação teria sido inferior à presumida.
Opostos embargos de declaração, foram parcialmente providos, "para agregar fundamentos ao julgado, sem alteração do resultado" (fls 252-225).
A parte recorrente apontou violação dos artigos 16, § 2º da Lei n. 12.546/2011; art. 3º da Lei Complementar n. 70/1991; art. 5º da Lei n. 9.715/1998; art. 62, da Lei n. 11.196/98 e art. 146, da Lei n. 5.172/1966. Reportou que comercia cigarros e cigarrilhas no varejo, produtos sujeitos à substituição tributária quanto à Cofins e à contribuição ao PIS, na forma do art. 6º da Lei n. 12.402/2011; art. 3º, da Lei Complementar n. 70/1991; art. 5º, da Lei n. 9.715/1998; e art. 62 da Lei n. 11.196/2005. Sustentou que, nos casos em que a operação ocorre por valor inferior ao presumido, tem direito à imediata e preferencial restituição do tributo sobejante, na forma do dispositivo constitucional citado. Afirmou que, na forma do Tema 228 da repercussão geral, há direito à repetição quando o fato gerador ocorre em valor inferior ao presumido (Tema 228, RE 596.832, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/6/2020). Pediu o provimento do recurso especial, para conceder a segurança
A UNIÃO ofereceu resposta (fls. 349-351). Defendeu que o acórdão recorrido aplicou corretamente o direito. Pediu o desprovimento do recurso.
Sobreveio decisão negando provimento ao recurso especial (fls. 417-421). A decisão sustentou que o acórdão impugnado possui como fundamento matéria eminentemente constitucional.
O recorrente interpôs agravo interno (fls. 427-441). Argumentou que a questão envolve a interpretação dos atos normativos federais que regem as contribuições em questão. Pediu o provimento do agravo interno, para que
[trecho intermediário suprimido]
A segunda, que a base de cálculo não corresponde diretamente ao preço de venda, mas é obtida aplicando multiplicador ("percentual ou coeficiente multiplicador") sobre o preço da tabela (art. 62 da Lei n. 11.196/2005, com redação dada pela Lei n. 12.024/2009; art. 3º da Lei Complementar n. 70/1991; art. 5º da Lei n. 9.715/1998).
Assim, prepondera a necessidade de solver a correta interpretação da legislação federal. O recurso especial é adequado a tal objeto.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno para, reconsiderando a decisão recorrida, determinar o prosseguimento da análise do recurso especial.
Dê-se vista à Procuradoria-Geral da República para parecer.
EMENTA
Tributário. Recurso especial. Representativo de controvérsia. Cofins e contribuição ao PIS. Cigarros e cigarrilhas. Substituição tributária. Arbitramento legal da base de cálculo. Tema 228 da repercussão geral. Questão federal. Reconsideração da decisão agravada.