DECISÃO Vistos — REsp REsp 2219887

Ementa oficial

DECISÃO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pelo AUTO POSTO CASCATA DE ITAPIRA LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 388/389e):
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. A IMPETRANTE, NA QUALIDADE DE REVENDEDORA, NÃO É SUJEITO PASSIVO DAS CONTRIBUIÇÕES, ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. PREJUDICADO O APELO.
- A produção e a comercialização de combustíveis (derivados do petróleo e o álcool), nos termos dos arts. 4º, 5º e 6º, da Lei 9.718/98, com redação alterada pela Lei 9.990/00, está sujeita ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, de modo que somente os produtores e importadores responsabilizam-se pelo recolhimento das contribuições. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (postos de combustíveis), por sua vez, estão sujeitos à alíquota zero.
- Com a finalidade de facilitar a fiscalização e a arrecadação, a incidência tributária está focada no início da cadeia produtiva e as atividades comerciais subsequentes mantêm-se desoneradas, logo, não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS e da COFINS e, por isso, não podem titularizar pretensão dela proveniente.
- A alegação de que os valores pagos a título de PIS e COFINS pelos produtores e importadores são repassados aos preços dos combustíveis não é suficiente para considerar os demais agentes da cadeia como sujeitos passivos dos tributos, eis que não possuem relação direta com o fato gerador, sendo meros contribuintes de fato e, portanto, sem legitimidade para o pleito.
- Carece ao impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de crédito.
- Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade do impetrante. Apelação prejudicada.
Opostos embargos de declaração (fls. 404/414e), foram rejeitados (fls. 438/444e).
Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:
i) Arts. 1º, § 1º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 - Ditas contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pelo que a parcela do ICMS-ST, assim como ICMS próprio, não pode ser considerada como receita do contribuinte na condição de substituído tributário;
ii)
[trecho intermediário suprimido]
ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.
Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.
Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA