DECISÃO JEAN CARLOS DOS SANTOS MENEZES agrava da decisão de fls — REsp REsp 2220313

Ementa oficial

DECISÃO
JEAN CARLOS DOS SANTOS MENEZES agrava da decisão de fls. 378-381, em que conheci do recurso especial e dei-lhe parcial provimento para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 180 dias-multa em regime semiaberto.
A defesa aduz que os fundamentos usados para fixar o regime mais gravoso e negar a substituição da reprimenda não se mostram idôneos e se apoiam "em referências genéricas à natureza e à quantidade do entorpecente, sem explicitar qual fator qualitativo ou quantitativo excedeu o ordinário do tipo e nem por que razão esses dados, in casu, revelariam desvalor acima do comum" (fl. 409).
Decido.
I. Reconsideração
Em juízo de retratação, reconsidero parcialmente a decisão agravada. Uma análise mais aprofundada dos autos, à luz dos argumentos trazidos pelo recorrente, revela que o regime inicial de cumprimento de pena merece avaliação mais detalhada para alinhar-se ao entendimento consolidado desta Corte Superior.
II. Contextualização e flagrante ilegalidade
Inicialmente, faz-se necessária contextualização.
A Corte estadual condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Ao realizar a dosimetria da pena, valorou negativamente, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea e, na terceira fase, negou a aplicação de causas de aumento e de diminuição de pena. Confira-se (fls. 267-271, destaquei):
Deste modo, demonstrado o delito e a necessidade da responsabilização do apelado, passemos à análise da pena imposta. Na primeira fase, em razão da preponderância (aqui caracterizada pela natureza de parte da droga, cocaína), a pena deve ser exasperada em 1/5, perfazendo 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal. É a inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. A conclusão encontra ressonância jurisprudencial:
..
Na segunda fase, a confissão, utilizada como argumento de convicção, tem o condão de propiciar o retorno da reprimenda ao mínimo, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentas) diárias, no piso. Na fase final, o "tráfico-privilegiado" deve ser afastado. Ocorre que o acusado portava cocaína e maconha. Ou seja, no ponto, a
[trecho intermediário suprimido]
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser definido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula Vinculante n. 59 do STF.
Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, reconsidero parcialmente a decisão de fls. 378-381, para afastar de ofício a circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, da pena-base do réu e, consequentemente, fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP, bem como substituir a reprimenda por duas restritivas de direitos.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA