DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON CESAR RODRIGUES com fundamento no art — REsp REsp 2223978

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON CESAR RODRIGUES com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:
TRÁFICO DE DROGAS. Preliminares de nulidade por invasão de domicílio, ausência de fundada suspeita para busca pessoal e recusa de informação sobre o direito ao silêncio. Rejeição. Mérito. Materialidade e autoria demonstradas. Palavra das testemunhas de acusação. Negativa dos réus isolada. Condenações mantidas. Penas reduzidas. Restituição do veículo apreendido. Apelos defensivos parcialmente providos e desprovimento do recurso do Ministério Público.
No recurso especial, a parte recorrente alega violação dos artigos 59 do Código Penal; 33, caput e §4º; e 42, ambos da Lei 11.343/06; 315, §2º; 387; e 564, V, todos do Código de Processo Penal ao elevar a pena na fração de 1/3 em razão da quantidade de droga apreendida; artigos 33, §2º, b e c, e §3º; e 59, I ao IV, ambos do Código Penal; e Súmula 440/STJ, ao manter o regime fechado para o início de cumprimento da pena; e artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, ao deixar de aplicar a causa especial de redução de pena do tráfico privilegiado.
O recurso foi admitido (e-STJ, fls. 1008/1013), manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ, fls. 1026/1034).
É o relatório. Decido.
No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
No caso, verifica-se que o incremento está fundamentado na expressiva quantidade de droga apreendida, mais de 200kg de maconha, em
[trecho intermediário suprimido]
do comércio ilícito, além da apreensão da quantia de R$ 1.764,00 (mil setecentos e sessenta e quatro reais), em espécie, no bolso do acusado.
3. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
4. Para se concluir de modo diverso das instâncias ordinárias , seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 811.107/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023).
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, nego-lhe provimento.
Intimem-se.
EMENTA