DECISÃO Vistos — REsp REsp 2225422

Ementa oficial

DECISÃO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto por AUTO POSTO ESMIG LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fls. 468/469e):
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS-ST. REGIME MONOFÁSICO. PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS À ALÍQUOTA ZERO. MP 2.158-35/2001, ART. 42. LEI 9.718/1998, ART. 5º, § 1º. ILEGITIMIDADE ATIVA.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por AUTO POSTO ESMIG LTDA em face de sentença proferida pelo juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo, que extinguiu o feito sem resolução do mérito por ilegitimidade da Impetrante para pleitear a não incidência de ICMS e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores.
2. A partir da vigência da Lei 9.990/2000, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a sujeitar-se ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS, recaindo a incidência tributária no início da cadeia produtiva, sobre a receita auferida pelas refinarias de petróleo.
3. Por força do disposto no art. 42 da Medida Provisória 2.158-35/2001, os distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis ficaram sujeitos à alíquota zero das contribuições para o PIS/PASEP e para a COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, à exceção de gasolina de aviação, óleo diesel e GLP.
4. Por não participarem dessa relação tributária imposta pelo regime monofásico do PIS e da COFINS, que não se confunde com o instituto da substituição tributária, os demais agentes da cadeia produtiva (o caso do Impetrante) não podem titularizar pretensão dela derivada, haja vista a inexistência de relação direta com o fato gerador (contribuinte) ou de legislação expressa que imponha o pagamento da obrigação (responsável), a teor do art. 121 do CTN.
5. O STJ, tanto na vigência do regime de substituição tributária, quanto do regime monofásico, entende pela ilegitimidade da pessoa jurídica comerciante varejista de combustível para discutir relação jurídico- tributária. No primeiro caso, por se tratar de contribuinte de fato e, no segundo caso, por não se tratar de contribuinte de direito ou de fato. Precedentes.
6. Registre-se que, na petição inicial, os argumentos da Impetrante restringem-se ao comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores
[trecho intermediário suprimido]
§ 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.
Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.
In casu, impossibilitada a majoração de honorários nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, a teor do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e na Súmula 105/STJ.
Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.
Publique-se e intimem-se
EMENTA