DECISÃO A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls — REsp REsp 2229034

Ementa oficial

DECISÃO
A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 403/404):
Trata-se de recurso especial aviado por Diego Augusto dos Santos, apoiado no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal nº 1500101- 68.2022.8.26.0623 e no seu integrativo, que proveu parcial o recurso, restando o réu condenado, por tráfico de drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, além de 500 dias-multa.
A defesa aponta violação ao art. 617 do CPP, considerando que não obstante a redução da pena-base para 5 anos, em razão do afastamento dos maus antecedentes, o Tribunal a quo fixou o regime mais gravoso que o anteriormente aplicado. Indica ainda violação ao art. 33, § 2º, "b", da Lei n. 11.343/06, eis que o recorrente satisfaz os requisitos para a benesse, e ao art. 33, § 2º, "b", do CP, considerando que a pena fixada permite o cumprimento da pena no regime semiaberto.
Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 383/94), o recurso especial foi parcialmente admitido pelo Tribunal estadual (e-STJ fls. 392/4) e subiu a esse Superior Tribunal de Justiça, vindo à Procuradoria-Geral da República para manifestação.
O Parquet opinou pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 403/406).
É o relatório.
Decido.
De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior , por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.
Na espécie, o Tribunal de origem assim dispôs a respeito da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 319/325, grifei):
Por fim, na terceira fase da dosimetria não há causas de aumento ou de diminuição da pena.
Outrossim, era mesmo caso de não se fazer incidir o §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1º, do indigitado artigo, a pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E tais requisitos são cumulativos. Isto é, a falta de um deles obsta o reconhecimento do benefício.
Outrossim, de fato não era caso de incidir o §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1º, do indigitado
[trecho intermediário suprimido]
de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o recorrente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo assim a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA