DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto por JOSE ADALTON DE OLIVEIRA PIMENTA com fundamento no… — REsp REsp 2229192

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de recurso especial interposto por JOSE ADALTON DE OLIVEIRA PIMENTA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em julgamento da Apelação Criminal n. 0014626-54.2019.8.19.0066.
Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, §4º c/c art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 33 dias-multa (fls. 289/295).
Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido e recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido para excluir o privilégio do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, e redimensionar as sanções para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa. O acórdão ficou assim ementado:
"Apelações criminais defensiva e ministerial. Condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado circunstanciado pelo envolvimento de menor. Recurso ministerial que persegue o afastamento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da LD ou, subsidiariamente, a aplicação da fração mínima pela incidência da referida causa de diminuição e a fixação de regime inicial fechado. Defesa que, por sua vez, argui preliminar de nulidade por violação ao direito à não autoincriminação, por suposta ausência do Aviso de Miranda e, no mérito, a absolvição, o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da LD, o reconhecimento da atenuante da confissão e a dispensa do pagamento das custas processuais. Preliminar que, versando sobre eventual falta de comunicação ao Réu sobre o direito ao silêncio (Aviso de Miranda), não exibe ressonância prática na espécie, considerando que o mesmo negou a acusação na DP e não emitiu declaração em Juízo, eis que revel, pelo que não se cogita de qualquer prejuízo decorrente (STJ). Prefacial que se rejeita. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Acusação. Instrução revelando que policiais militares receberam uma denúncia de que dois indivíduos estavam praticando tráfico de drogas em determinada localidade e, procedendo ao local, avistaram os elementos pulando para dentro de um centro comunitário e subindo para o telhado do local, ocasião em que o policial Daniel também subiu no referido telhado e logrou encontrar o ora Apelante e o correpresentado deitados na calha do telhado, sendo arrecadada com eles uma sacola contendo a droga (38g de cocaína e 35g de maconha). Elementos que admitiram ao policial Eduardo que eram os responsáveis pelo "plantão" daquele ponto de venda de
[trecho intermediário suprimido]
judiciais negativas e reincidência, nos termos do art. 33, 2º, "c", e §3º do CP, fixo o regime inicial aberto ("A existência de condenação transitada em julgado por crime praticado depois do delito em questão não pode ser utilizada para agravar o regime, tendo em vista a interpretação que se deve fazer da Súmula 444 desta Corte" - HC n. 363.538/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 1/12/2016), e determino a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e fixar a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA