DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CLAYTON DA SILVA ALVES contra acórdão do Tribunal … — REsp REsp 2230339

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por CLAYTON DA SILVA ALVES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500282-69.2022.8.26.0623).
Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.400 dias-multa, tendo sido absolvido do delito do art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro.
Irresignada, a defesa interpôs apelação, suscitando preliminar de nulidade por ausência de fundada suspeita para a busca veicular, com pedido de absolvição do delito de tráfico com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal; e, quanto ao art. 35 da Lei de Drogas, pleiteou absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a substituição da pena por restritivas de direitos e a fixação do regime inicial aberto.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso da corré para absolvê-la das imputações dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e deu parcial provimento ao recurso do recorrente para absolvê-lo do delito do art. 35 da Lei de Drogas e reduzir a pena do crime de tráfico para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixando o regime inicial semiaberto, mantendo, quanto ao mais, a sentença. Acórdão assim ementado (e-STJ fl. 459):
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO PROVIDO PARA A RÉ E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA O CORRÉU.
I. Caso em exame
1. Josiene Cristina Rodrigues Correa e Clayton da Silva Alves foram condenados por tráfico de drogas e associação para o tráfico.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em (i) ilicitude da prova devido à falta de fundada suspeita para a busca veicular; (ii) a insuficiência de provas para associação ao tráfico.
III. Razões de decidir
3. A abordagem do veículo foi justificada pela tentativa de despistar a viatura e o nervosismo do réu, legitimando a busca veicular.
4. Não há provas suficientes para condenar Josiene pelo tráfico, e ambos os réus pela associação para o tráfico, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.
IV. Dispositivo e tese
5. Recurso provido para absolver Josiene das duas imputações, e parcialmente provido para Clayton, absolvendo-o da associação para o tráfico e reduzindo a sua pena e fixando o regime semiaberto, em relação ao tráfico.
6. Tese de julgamento: "1. A ilicitude da
[trecho intermediário suprimido]
de Relatoria do Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, realizado em 8/9/2020, DJe 22/9/2020, firmou entendimento no sentido de que o condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador.
Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso especial para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação.
Intimem-se.
EMENTA