DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS com … — REsp REsp 2233228

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS proferido no julgamento de Apelação Criminal n. 1.0000.24.385996-4/001.
Consta dos autos que o acusado foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão unitária mínima.
Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação de Erick Rafael Lopes Vera Cruz, para afastar a valoração negativa dos maus antecedentes e aplicar a minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em acórdão assim ementado (fl. 372):
"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - REDUÇÃO DA PENA- BASE DE OFÍCIO - MAUS ANTECEDENTES NÃO CONFIGURADOS - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/04 - IMPERATIVIDADE - REQUISITOS PREENCHIDOS - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NECESSIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - DESCABIMENTO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0647.08.088304-2/002 - SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE - VIABILIDADE - ACUSADO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA.
A condenação mencionada na sentença não pode ser utilizada como fundamento para exasperar a pena-base e para negar o privilégio se a CAC anexada aos autos demonstra a primariedade e bons antecedentes do acusado. Dada a quantidade de droga apreendida, deve ser a pena reduzida na fração intermediária, com consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É inviável acolher a pretensão de isenção do pagamento de custas processuais, sendo possível, tão somente, a suspensão da exigibilidade."
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Nas razões do recurso especial (fls. 439/448), a parte recorrente alega violação aos artigos 33, §4º, da Lei 11.343/06 e 59, caput, do Código Penal, bem como dos artigos 315, §2º, incisos IV e VI, e 619 do Código de Processo Penal, e artigos 489, §1º, incisos IV e VI, 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do CPP.
Alega que, apesar da oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem permaneceu omisso quanto a questão relevante, capaz de alterar o resultado do julgamento, a saber, a configuração dos maus antecedentes, notadamente quanto à possibilidade de consulta aos sistemas oficiais, para certificar o
[trecho intermediário suprimido]
ao julgar o HC 97256, privilegiou o princípio da individuação da pena e declarou a inconstitucionalidade da vedação em abstrato contida no art. 44 da Lei 11.434/06, possibilitando a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos também para os crimes de tráfico de entorpecentes, desde que presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP.
No caso em tela, verifico ser impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, frente a ausência dos requisitos objetivos (inciso I).
Da mesma forma, incabível a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código Penal.
Ante o exposto, conheço do recurso especial para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para reconhecer a presença dos maus antecedentes e afastar o tráfico privilegiado, restabelecendo a sentença de primeiro grau.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA