DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSUÉ ROMÃO DE OLIVEIRA, com fundamento na alínea … — REsp REsp 2233743

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por JOSUÉ ROMÃO DE OLIVEIRA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS, assim ementado (fls. 139-147):
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO DOLOSA E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, GERANDO PERIGO DE DANO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DO SOMATÓRIO DAS PENAS".
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 63, do Código Penal. Aduz para tanto, em síntese, que a agravante da reincidência foi indevidamente aplicada. Afirma que "os fatos objeto deste processo teriam ocorrido em novembro de 2022 e a condenação que serviu de base para o reconhecimento da alegada reincidência (Processo n.º 0001178-43.2022.8.27.2731) transitou em julgado para a defesa em 08/08/2023, sendo descabido falar em reincidência" (fl. 157).
Com contrarrazões (fls. 173-183), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 185-188).
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (fls. 198-205).
É o relatório.
Decido.
Ao reconhecer a incidência da agravante da reincidência no âmbito da dosimetria da pena, o Tribunal de origem o fez nos seguintes termos (fl. 145):
"Destarte, no que tange aos pedidos subsidiários de fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, melhor sorte não assiste ao recorrente.
Conforme consta dos autos, o apelante é reincidente, tendo sido condenado na Ação Penal n. 0001178-43.2022.8.27.2731 (evento 5, autos da ação penal). A reincidência, por si só, já impede a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.
Da mesma forma, a reincidência obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44, II, do Código Penal.
Pois bem. De início, cumpre salientar que nos termos do art. 63 do Código Penal, "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". No caso, os autos revelam que o recorrente não ostentava condenação transitada em julgado à época do cometimento do novo crime, ocorrido em 6/11/2022 (fl. 10), uma vez que o trânsito em julgado da
[trecho intermediário suprimido]
de reincidência com o disposto no art. 63 do Código Penal. Ainda que tal condenação possa, em tese, ser considerada como maus antecedentes, essa possibilidade não foi analisada pelas instâncias ordinárias, de modo que eventual apreciação neste momento configuraria indevida supressão de instância. Ressalte-se, por fim, que a análise sobre o regime prisional e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi realizada com base nos fundamentos constantes do acórdão recorrido.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para:
(I) afastar a reincidência reconhecida nas instâncias ordinárias;
(II) fixar o regime inicial aberto para cumprimento das penas; e
(III ) determinar a substituição das penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA