DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO CARLOS DE PAIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS com fund… — REsp REsp 2234662

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por JOÃO CARLOS DE PAIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal.
Na origem, o contribuinte impetrou mandado de segurança, visando afastar a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre honorários advocatícios sucumbenciais e impedir a exigência de emissão de nota fiscal relativamente a tais verbas, bem como obter a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Deu-se, à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Na sentença, concedeu-se a segurança, para afastar o ISSQN sobre honorários de sucumbência e determinar a restituição dos valores indevidamente pagos. A apelação da Municipalidade foi provida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, para denegar a segurança. O referido acórdão foi assim ementado, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN - SERVIÇO DE ADVOCACIA - LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 - LISTA ANEXA - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA MATERIALIZADA.
1. O serviço de advocacia está sujeito à tributação pelo ISSQN - item 17.14 da Lista Anexa à LC nº 113/2006.
2. Os honorários sucumbenciais constituem vantagem de natureza remuneratória por serviços prestados, com eficiência, na condução do processo, pelo que estão sujeitos à tributação pelo ISSQN. Precedente do STF.
Não foram opostos embargos de declaração.
No apelo nobre, JOÃO CARLOS DE PAIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS alega violação dos arts. 1º da Lei Complementar n. 116/2003, sustentando, em síntese, que não deve incidir ISSQN sobre honorários advocatícios sucumbenciais, uma vez que não decorrem de prestação de serviço à parte vencida, mas de imposição legal.
Adiante, suscita divergência jurisprudencial, argumentando, em suma, há acórdão paradigma que afasta o ISSQN sobre honorários sucumbenciais por inexistência de prestação de serviço tributável.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório. Decido.
Sobre a controvérsia, o Tribunal a quo entendeu, em suma, que os honorários sucumbenciais estão sujeitos à tributação pelo ISSQN.
Pois bem, a sociedade de advogados recorrente pretende que seja excluída da base de cálculo do ISSQN a parcela de honorários sucumbenciais, no entanto, expressamente declarou que é optante do simples nacional.
O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que é inviável ao contribuinte a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968 (ou LC 116/2003), quanto pelo regime do Simples Nacional.
Confiram-se
[trecho intermediário suprimido]
Complementar Federal 123/2006, não foi impugnada. A falta de manifestação sobre esse fundamento atrai a incidência da Súmula 283/STF.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.773.537/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 12/9/2019.)
Conforme a citada jurisprudência deste Tribunal Superior, seria inviável alterar a base de cálculo determinada pela Lei 123/2006 para aplicar regras da LC 116/2006, por ser impossível a adoção de regime tributário híbrido.
Por fim, resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial suscitada, quando a tese sustentada foi analisada quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. Nessa linha: AgInt no REsp 1.528.765/RS, 2ª Turma, DJe 17/06/2019 e REsp 1.738.756/MG, 3ª Turma, DJe 22/02/2019.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA