DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com fundamento no art — REsp REsp 2235637

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 256-257):
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. TEMAS 69/STF E 1279/STF. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. INCLUSÃO DO PIS E COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE CERTEZA DO DIREITO. 1. No que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. No mesmo sentido, a Súmula 393/STJ. 2. Afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade. 3. Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" . Em modulação dos efeitos da decisão, assentou a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco.
4. Tema 1279/STF: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017" ( RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023).
5. Há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as
[trecho intermediário suprimido]
a apresentação da exceção de pré-executividade, por entender que se cuidava de matéria aferível de ofício, sem demanda por dilação probatória.
A conclusão do acórdão de origem é contrária ao entendimento do STJ no tema, razão pela qual o julgado deve ser reformado.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, para, reformando o acórdão, restabelecer a decisão de primeiro grau que indeferiu sumariamente a exceção de pré-executividade.
Publique-se.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO REGIONAL QUE REFORMA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE INDEFERIU O PROCESSAMENTO DA EXCEÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS. DEMANDA POR REGULAR DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA QUE SEJA VERIFICADO EVENTUAL EXCESSO DE EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO AFERÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.