DECISÃO A controvérsia foi relatada pelo Parquet Federal em seu parecer, in verbis (e-STJ fls — REsp REsp 2235735

Ementa oficial

DECISÃO
A controvérsia foi relatada pelo Parquet Federal em seu parecer, in verbis (e-STJ fls. 77/78):
O Ministério Público de Santa Catarina interpôs este recurso especial, com fundamento no art. 105-III-a da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça que manteve a progressão de regime prisional de Anderson do Rosário Costa sem que o Parquet fosse intimado para se manifestar. Argui ofensa ao artigo 112-§2º da Lei de Execução Penal, argumentando tratar-se de nulidade absoluta.
Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal da Comarca de Joinville deferiu a progressão do apenado para o regime semiaberto. O Ministério Público argumentou no agravo à execução penal que a ausência de sua intimação é causa de nulidade absoluta e que o apenado era reincidente, de modo que a progressão deveria ser indeferida (e-STJ fls. 46).
O Tribunal de Justiça decidiu que a nulidade era relativa e que o Ministério Público deveria ter demonstrado prejuízo decorrente da ausência de intimação. O acórdão tem a seguinte ementa:
"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERIU PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGADA NULIDADE ANTE A NÃO INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA AO DEFERIMENTO DA BENESSE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONHECIMENTO DA MATÉRIA EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL JÁ QUE OS ARGUMENTOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO JÁ FORAM DEVIDAMENTE AVIADOS EM SEDE RECURSAL UMA VEZ QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO INSURGIU-SE A TEMPO E MODO DA DECISÃO TIDA POR NULA, EXPONDO AS SUAS RAZÕES QUE SERÃO DEVIDAMENTE APRECIADAS. NÃO ACOLHIMENTO. "No moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal" (AgRg no AR Esp n. 2.320.685/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17-10-2023). PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 63 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS. APENADO QUE NÃO DELINQUIU APÓS CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMETIMENTO DE MAIS DE UM CRIME QUE NÃO É SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. O cometimento de dois crimes é condição indispensável para o reconhecimento da reincidência porém não suficiente, já que necessária a prática delitiva após o trânsito em julgado de condenação anterior, nos
[trecho intermediário suprimido]
1.668.610/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF.
..
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 980.386/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017.)
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA