DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA co… — REsp REsp 2236456

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição d a República, contra acórdão proferido pelo respectivo Tribunal de Justiça.
Nas razões recursais, o recorrente aponta violação aos arts. 59, caput, do Código Penal, e 617 do Código de Processo Penal.
Sustenta a necessidade de se efetuar a migração da condenação já atingida pelo período depurador para a primeira fase da dosimetria, a fim de configurar maus antecedentes, ressaltando que inexistirá reformatio in pejus, pois se estará apenas efetuando a migração de fator já avaliado em primeiro grau, sem agravamento da pena final.
Requer o provimento do recurso para exasperar a pena-base pelo vetor dos antecedentes criminais, deslocando a condenação outrora considerada como reincidência para a primeira fase da dosimetria, sem agravar a pena final.
Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 51-57).
O recurso especial foi admitido às fls. 58-60 (e-STJ) e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 68-70).
É o relatório.
Decido.
A pretensão recursal não comporta acolhimento.
A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
No caso em exame, a Corte Estadual afastou a agravante da reincidência por transcurso do prazo depurador (art. 64, I, do CP) e não migrou a condenação para maus antecedentes, por entender configurada reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa. Com isso, redimensionou a pena do recorrente para 3 anos e 4 meses de reclusão, 334 dias-multa, regime inicial aberto e substituiu por duas restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura.
Confira-se:
" .. A requerente pretende o afastamento da agravante da reincidência, com a consequente aplicação das corretas frações legais, atualizando a previsão de progressão para o regime.
Com razão.
Nos termos do art. 64, I, do CP, as condenações pretéritas permanecem aptas a fundamentar a reincidência pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da data do cumprimento ou extinção da pena, sendo que, após, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, podem servir para
[trecho intermediário suprimido]
Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, mantém-se a pena inalterada. Na terceira fase, reconhecida a minorante da semi-imputabilidade e reduzida a reprimenda em 1/3, fica a pena definitivamente estabelecida em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 971 dias-multa.
Quanto ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", c/c § 3º, do Código Penal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer os maus antecedentes do réu, e fixar sua pena em 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 971 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA