DECISÃO ELISANDRO APARECIDO MORO interpõe recurso especial, fundado no art — REsp REsp 2237580

Ementa oficial

DECISÃO
ELISANDRO APARECIDO MORO interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1501255-84.2022.8.26.0603.
Nas razões recursais, a defesa aponta a violação dos arts. 33, § 1º, a" e 65, "d", do Código Penal, ao argumento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência. Aduz ainda a ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado.
Requer o provimento do recurso, a fim de que seja redimensionada a dosimetria e modificado o modo inicial de seu cumprimento.
Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo seu não provimento (fls. 1.172-1.177).
Decido.
Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia.
Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão mais 14 dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.
Na segunda fase da dosimetria, a Corte de origem consignou (fl. 465):
Anote-se que não há falar em compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, considerando que a reincidência, a teor do artigo 67 do Código Penal, prepondera sobre a confissão. Na definição da questão, a circunstância preponderante é aquela que resulta dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência, mormente no caso dos autos, em que o crime foi perpetrado por agente reincidente e portador de maus antecedentes. A personalidade do réu obsta que a confissão prepondere.
No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, DJe 4/9/2012, a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal".
Além disso, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do HC n. 365.963/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 23/11/2017, decidiu ser possível a integral compensação da atenuante da
[trecho intermediário suprimido]
"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."
..
5. Não obstante a pena tenha sido estabelecida em patamar abaixo de 4 anos, não há ilegalidade na fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso) e a reincidência do réu, ex vi dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. (AgRg no AREsp n. 2.176.308/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.)
À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", parte final, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a ilegalidade apontada na dosimetria, redimensionando a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão mais 12 dias-multa.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA