DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por JOÃO VITOR LEMES NETO, este interposto com fundament… — REsp REsp 2237748

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial manejado por JOÃO VITOR LEMES NETO, este interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da CR, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins (fls. 285-287).
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 287).
No recurso especial apontou violação aos artigos 619 do Código de Processo Penal, 28 e 33 da Lei n.º 11.343/2006, e 155 do Código de Processo Penal (fls. 270-273).
Pleiteou o conhecimento e provimento integral do recurso especial, com a reforma do acórdão da 2ª Câmara Criminal do TJ-TO para desclassificar a condenação do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 para a figura do art. 28 da mesma lei, à luz dos critérios do art. 28, § 2º, e da presunção delineada pelo STF no RE 635.659 (Tema 506), considerando a apreensão de 36,0 gramas de maconha (fls. 270-276).
Aponta ainda que "quanto ao "vídeo do próprio réu": O vídeo mencionado não foi adequadamente descrito nem analisado no acórdão, não sendo possível aferir sua relevância para a caracterização do tráfico, ademais, trata-se de elemento informativo colhido exclusivamente na fase inquisitorial, sem confirmação judicial sob o crivo do contraditório, portanto a sua utilização como fundamento para condenar o acusado viola o art. 155 do CPP e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa." (fls. 272).
O reconhecimento de omissão no acórdão dos embargos, por não enfrentar a tese de desclassificação sob o prisma do Tema 506 do STF, caracterizando violação ao art. 619 do CPP (fls. 271-272) e a manutenção dos benefícios da justiça gratuita (fls. 276).
O recurso especial foi admitido na origem (fls. 285-288).
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial e, se conhecido, pelo seu desprovimento (fls. 298-300).
É o relatório.
Decido.
Em relação ao pedido de desclassificação, a instância anterior assim se manifestou:
" ..
A materialidade delitiva restou amplamente comprovada pelo auto de apreensão, exame preliminar de drogas e exame toxicológico definitivo.
A autoria também é inconteste.
Perante autoridade policial, o réu optou por exercer o direito constitucional ao silêncio.
Já em juízo, negou as acusações feitas na denúncia, informando que é usuário, e que a droga apreendida seria destinada ao seu uso pessoal.
A negativa de autoria do acusado encontra-se frágil e isolada do contexto probatório dos autos, não passando de uma vã tentativa em não ser criminalmente responsabilizado por suas condutas, uma vez que o conjunto probatório é
[trecho intermediário suprimido]
como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário."
Assim, a Corte a quo julgou em conformidade com o tema repetitivo 506/STF.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intime-se.
EMENTA