DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art — REsp REsp 2238796

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, assim ementado:
APELAÇÃO PENAL - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA2) NO ART. 28, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS, E AINDA, PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. 3) DOSIMETRIA DA PENA - REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL - ACOLHIMENTO - REANÁLISE DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA4) DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES A- DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) - CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO - PRECEDENTES. 5) PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, E MAIS 417 (QUATROCENTOS E DEZESSETE) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO, PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. (e-STJ fl. 267)
A defesa aponta a violação dos arts. 28 e 33, § 4º, ambos da Lei n. 11.343/2006. Sustenta as seguintes teses: i) necessidade de desclassificação da conduta para a de uso de entorpecente, tendo em conta a ausência de provas da traficância e; ii) a pequena quantidade da substância apreendida enseja a diminuição pelo reconhecimento do privilégio em sua fração máxima de 2/3.
Contrarrazões às e-STJ fls. 318/321.
Manifestação do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso às e-STJ fls. 347/352.
É o relatório. Decido.
O recurso merece parcial provimento.
Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Quanto à primeira tese defensiva - desclassificação da conduta, é importante anotar
[trecho intermediário suprimido]
do art. 33, § 4º, na fração de 2/3, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, resultando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão.
Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea "a", do CPC e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a pena do recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.
Intimem-se.
EMENTA