DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL… — REsp REsp 2239207

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 5001128-43.2013.8.21.0037, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fls. 620/621):
APELAÇÕES CRIMINAIS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CULPABILIDADE. QUALIFICADORA EXCEDENTE UTILIZADA PARA VALORAR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO READEQUADA. PATAMAR DE AUMENTO. READEQUAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CRIME COMETIDO SOB INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO. CABIMENTO. MINORANTE DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS ELEVADO. FRAÇÃO MÍNIMA DE DIMINUIÇÃO. CABIMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incidindo mais de uma qualificadora no crime de homicídio qualificado, uma delas pode formar o tipo qualificado e as outras podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda fase da dosimetria da pena (se previstas no rol do art. 61, inc. II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Posição do STF e do STJ.
2. A dosimetria da pena é regida pela chamada discricionariedade motivada, de modo que é garantida a discricionariedade do julgador na individualização da pena, mediante fundamentação idônea, sendo passível de correção somente em caso de inobservância aos critérios legais ou desproporcionalidade flagrante.
3. A vetorial do art. 59 do CP da culpabilidade pode ser negativada quando houver algum elemento concreto que evidencie um grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada. Posição do STJ.
4. No caso concreto, não há óbice jurídico na consideração da qualificadora do perigo comum como circunstância judicial para elevar a pena-base do acusado. Culpabilidade acentuada demonstrada. Contudo, caso de ajustar, em parte, a fundamentação empregada para valorar a culpabilidade do acusado, pois (i.) a exposição da vítima à perigo de vida não configura grau de reprovabilidade destoante da conduta tipificada (homicídio); e (ii.) tal fundamentação se confunde com os critérios a serem ponderados na eventual aplicação da fração redutora da tentativa.
5. A fração a ser utilizada para calcular o acréscimo decorrente de cada vetorial do art. 59 do CP na primeira fase da dosimetria da pena é a paradigma do STJ de 1/6 da pena mínima ou a de 1/8 sobre o
[trecho intermediário suprimido]
foram reconhecidas duas qualificadoras, motivo fútil e perigo comum. A primeira foi utilizada para qualificar o delito e a segunda foi tomada como circunstância judicial desfavorável, justificando o aumento da pena-base em 1/6.
Considerando que o perigo comum também é previsto como circunstância agravante no art. 61, II, d, do Código Penal, o correto é que seja assim considerado, embora tal modificação não acarrete em aumento da pena, pois já exasperada em 1/6.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reco nh ecer o perigo comum como circunstância agravante, sem reflexo na pena.
Publique-se.
EMENTA
PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ART. 61, II, D, DO CP. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA EXCEDENTE TAMBÉM CONSIDERADA COMO AGRAVANTE. PERIGO COMUM. INCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. NECESSIDADE. PRECEDENTES.
Recurso especial provido nos termos do dispositivo.