DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO com fun… — REsp REsp 2243109

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado.
Nas razões recursais, o recorrente aponta violação do art. 617 do Código de Processo Penal, bem como suscita o prequestionamento dos arts. 387 do CPP e 59, 61, I, e 68 do Código Penal.
Sustenta que, em apelação exclusiva da defesa, é possível à instância ordinária reestruturar os fundamentos da dosimetria, reconhecendo a multirreincidência em segunda fase, em razão do afastamento dos maus antecedentes da primeira, sem que isso caracterize reformatio in pejus, desde que não haja majoração do quantum final da pena.
Para tanto, aduz que "a reestruturação, pela instância recursal ordinária, em sede de recurso exclusivo da defesa, do fundamento utilizado pela sentença para a fixação da pena, desde que não agravada, não caracteriza "reformatio in pejus" e, assim, não contraria o artigo 617 do Código de Processo Penal" (fl. 389, e-STJ).
Requer o provimento do recurso para, reconhecida a reincidência diante das duas condenações transitadas em julgado (antes valoradas como maus antecedentes na primeira fase), aplicar maior aumento na segunda fase da dosimetria, mantendo-se inalterado o resultado final sem agravar a pena.
Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 427-431).
O recurso especial foi admitido às fls. 432-433 (e-STJ) e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça.
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 444-448).
É o relatório.
Decido.
A pretensão recursal comporta acolhimento.
A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
No caso em exame, a Corte Estadual afastou os maus antecedentes do réu, na primeira fase da dosimetria, e transferiu a condenação transitada em julgado para a agravante da reincidência, por entender que "as condenações mencionadas caracterizam a reincidência propriamente dita, devendo ser utilizadas na segunda fase da dosimetria tão-somente" (e-STJ, fl. 365).
Ao refazer a dosimetria, todavia, o Tribunal a quo deixou de considerar a multirreincidência do recorrente, e compensou integralmente
[trecho intermediário suprimido]
1 ano de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a multirreincidência do réu, deve ser compensada parcialmente com a atenuante da confissão espontânea, devendo a reprimenda ser majorada em 1/6, resultando em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, a qual se torna definitiva, ante a inexistência de causas de aumento e diminuição de pena.
Quanto ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a multirreincidência do réu, e fixar sua pena em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA