DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VALQUIRIA MARIA DUARTE, com fundamento na alínea "… — REsp REsp 2249682

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por VALQUIRIA MARIA DUARTE, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 217-226).
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 1º e 2º, II, da Lei 8.137/1990. Aduz para tanto, em síntese, que não haveria dolo de apropriação em sua conduta, até porque tentou regularizar a sua situação tributária com parcelamentos do débito. Suscita também a inexistência de contumácia, a inexigibilidade de conduta diversa e a impossibilidade de fixar valor indenizatório à Fazenda.
Com contrarrazões (fls. 279-282), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 286-288).
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (fls. 302-304).
É o relatório.
Decido.
Consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado:
"Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma
[trecho intermediário suprimido]
Agravo regimental desprovido".
(AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)
No presente caso, o acórdão recorrido contrariou essa orientação jurisprudencial, pois não apontou nenhum elemento probatório indicativo do dolo de apropriação. A contumácia pode até estar demonstrada no aresto, que detalhou os 25 meses de inadimplência, mas o dolo de apropriação é elemento diverso - e, para ele, a Corte local não apontou nenhuma prova específica. Inviável, assim, a manutenção da condenação, em contrariedade ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, com fundame nto no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para absolver a ré, nos termos do art. 386, III, do CPP.
Com a absolvição, fica afastada a fixação de valor indenizatório (art. 387, IV, do CPP).
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA