DECISÃO Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls — REsp REsp 2253910

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 192-212) interposto por DOUGLAS TOMAZINI FERNANDES, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (e-STJ, fls. 181-190).
Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos artigos 240 e 241 do Código de Processo Penal, argumentando pela nulidade da abordagem policial e da entrada em seu domicílio.
Sustenta que a atuação policial careceu de justa causa para a invasão domiciliar sem prévia expedição de mandado de busca e apreensão, pois a suposta "atitude suspeita" - o fato de estar fumando um cigarro em frente à sua casa sem demonstrar qualquer sinal de ilicitude, corrida, gritos ou dispensa de objetos - não constitui parâmetro aferível por terceiro imparcial e, portanto, é insuficiente para configurar fundadas razões.
Alega, ainda, que a versão dos policiais sobre a autorização de entrada na residência é inverossímil e desmentida por seu interrogatório e pelo depoimento de sua esposa, Daiane, que afirmou que a polícia já estava dentro da casa quando ela percebeu.
Ademais, ressalta a ausência de filmagens, termo de consentimento expresso assinado ou testemunhas que corroborassem a alegação dos policiais, o que contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a necessidade de prova da voluntariedade do consentimento e o ônus do Estado em comprová-la, implicando a ilicitude das provas obtidas.
Subsidiariamente, o recorrente impugna a exasperação da pena-base, alegando violação ao artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, ao artigo 59 do Código Penal e às Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como aos artigos 5º, inciso XXXIX, e 93, inciso IX, ambos da Constituição da República.
Argumenta que o aumento de 1/6 na pena-base, justificado pela natureza e quantidade das drogas apreendidas (43g de cocaína e 3.304kg de maconha), é indevido.
Assevera que a natureza e quantidade da droga consistem em elemento subjetivo do crime, inerente ao tipo penal de tráfico, e que a consciência do caráter ilícito da conduta já está implícita para a caracterização do delito, não devendo ser valorada negativamente para majorar a pena-base.
Conclui que a variedade e quantidade de drogas não são expressivas a ponto de justificar o aumento no patamar praticado, ferindo o princípio da individualização da pena.
Com contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (e-STJ, fls. 213-220), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls.
[trecho intermediário suprimido]
DJe de 30/8/2022.
Ademais, no contexto de operações ou denúncias de possível comércio de drogas na modalidade delivery, haveria a possibilidade de solicitação de quebra de sigilo telefônico ou pedido de mandado de busca e apreensão ao judiciário, caso preenchidos os requisitos para tanto.
Destarte, de rigor o reconhecimento da ilicitude das provas por esse meio obtidas.
Por fim, considerando que os únicos elementos de prova indicados na sentença e no acórdão quanto à materialidade delitiva são justamente os decorrentes da busca domiciliar ilícita, impõe-se a absolvição do recorrente.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, §4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas mediante a invasão do domicílio do recorrente, bem como das provas dela derivadas, e, por conseguinte, absolvê-lo da prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/06.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA