DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARCOS ALEXANDRE DE BRITO VOGADO, com fundamento n… — REsp REsp 2260343

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por MARCOS ALEXANDRE DE BRITO VOGADO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa é a seguinte (fls. 284-285):
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334-A DO CÓDIGO PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE TELECOMUNICAÇÕES. EMENDATIO LIBELLI EX OFFICIO. RECAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. DOSIMETRIA DA PENA INALTERADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Apelação da defesa contra sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do artigo 334-A do Código Penal e do artigo 70 da Lei nº 4.117/62.
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, reconhecida a atividade clandestina de telecomunicações, o réu deve ser condenado como incurso no artigo 183 da Lei nº 9.742/1997; já o artigo 70 da Lei nº 4.117/62 incidirá na hipótese de instalação ou desenvolvimento da atividade autorizada, mas em desacordo com os regulamentos. Destarte, é de rigor a Emendatio libelli ex officio.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a emendatio libelli em segundo grau de jurisdição, com base no artigo 383 do Código de Processo Civil, uma vez que a Súmula nº 453 do Supremo Tribunal Federal proíbe apenas a mutatio libelli, quando há inclusão de fato não descrito na denúncia, e desde que respeitados os limites do artigo 617 do Código de Processo Penal, não podendo a pena ser agravada quando somente o réu houver apelado da sentença.
4. Materialidade e autoria dolosa de ambos os delitos demonstradas pelos seguintes elementos de prova: Auto de prisão em flagrante; Termo de apreensão; Relatórios fotográficos; Boletim de ocorrência; Laudo de perícia criminal federal; depoimento da testemunha colhido em Juízo.
5. Dosimetria das penas inalterada. No tocante à atividade clandestina de telecomunicações, insta frisar que, a despeito da recapitulação jurídica dos fatos para o delito do artigo 183 da Lei nº 9.472/97, é de rigor a manutenção da pena estabelecida na origem, para que não se incorra em reformatio in pejus. Em relação ao crime de contrabando, não merece guarida o pleito defensivo de minoração da pena-base, estabelecida acima do patamar mínimo em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis sopesadas escorreitamente pelo juízo sentenciante.
6. Em que pese a irresignação defensiva, insta frisar que resta escorreita a aplicação do concurso material de crimes, a teor do disposto no artigo 69 do Código Penal, porquanto o réu, mediante mais
[trecho intermediário suprimido]
contra o reconhecimento do concurso material entre o contrabando e o delito de telecomunicações não merece guarida. O acórdão enfrentou a matéria ao afirmar que, "mediante mais de uma ação, perpetrou dois crimes distintos (contrabando e atividade clandestina de telecomunicações), atingindo bens jurídicos diversos" (e-STJ fls. 282-283), rejeitando expressamente a tese defensiva de funcionalidade/instrumentalidade. A reforma para reconhecer concurso formal próprio, à luz de suposta unidade de desígnio e instrumentalidade, demandaria a revisão do arcabouço fático delineado pela instâncias de origem, providência obstada pela Súmula 7/STJ.
Por essas razões, conheço em parte do recurso especial para, nesta extensão, dar-lhe provimento, restabelecendo a classificação da conduta relativa ao crime de telecomunicações no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962, sem repercussão na pena, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.
Intimem-se.
EMENTA