DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art — REsp REsp 2260480

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que deu parcial provimento ao agravo de instrumento, nos seguintes termos (fls. 200/201):
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE DECOTE DA CDA PARA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. FATO GERADOR POSTERIOR À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA INEXIGÍVEL. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APURAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. PROVIMENTO PARCIAL.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, por meio da qual o executado alegou a nulidade parcial da Certidão de Dívida Ativa, diante da inclusão indevida do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, requerendo o reconhecimento de excesso de execução e o consequente decote do título executivo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a discussão, em sede de exceção de pré-executividade, da nulidade parcial da CDA com fundamento em precedente de repercussão geral do STF; e (ii) determinar se é possível o decote do ICMS e do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, à luz do Tema 69/STF, sem necessidade de dilação probatória.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exceção de pré-executividade é admissível nas hipóteses em que a matéria alegada seja de ordem pública e prescinda de dilação probatória, conforme entendimento do STJ no REsp n. 1.110.925/SP e Súmula 393/STJ.
4. A tese firmada pelo STF no Tema 69 de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" possui efeito vinculante e deve ser observada em todas as instâncias, impondo a adequação dos títulos executivos fiscais que contrariem essa orientação.
5. A modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 definiu como marco temporal o dia 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas ou procedimentos administrativos instaurados até essa data, conforme reafirmado no Tema 1279/STF.
6. No caso concreto, os fatos geradores da cobrança tributária são posteriores ao marco temporal fixado pela modulação, o que impõe a aplicação da tese do Tema 69/STF e permite a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições.
7. A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não demanda dilação probatória, tratando-se de
[trecho intermediário suprimido]
os parâmetros legais e do art. 202 do Código Tributário Nacional. Entretanto, conforme a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços da base de cálculo do Programa de Integração Social e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social demanda dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.
Ante o exposto, conheço, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, a ele dou provimento para afastar a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade, na espécie, como via para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, reformando o acórdão recorrido e restabelecendo a decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade, sem prejuízo de discussão da matéria em embargos à execução.
Sem majoração de honorários advocatícios recursais, tratando-se de recurso provido.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA