DECISÃO Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls — REsp REsp 2267367

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial (e-STJ, fls. 404-409) interposto por JÉSSICA GARCIA DIAMANTINO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 379-392).
Em suas razões recursais, aponta violação aos artigos 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; 59 do Código Penal; 42 da Lei 11.343/2006; e 93, IX, da Constituição da República, além de suscitar divergência jurisprudencial nos termos do artigo 105, III, "c", da Constituição da República (e-STJ, fls. 404-409).
Afirma que o acórdão afastou a minorante do tráfico privilegiado com base em presunção genérica de dedicação ao crime, sem indicar elementos concretos, embora sejam favoráveis a primariedade, os antecedentes e a confissão, e que a quantidade apreendida não revela reprovabilidade acentuada. Sustenta que a manutenção do regime inicial fechado, mesmo com pena-base no mínimo legal, decorreu de fundamentação abstrata, dissociada das circunstâncias do caso, contrariando a disciplina dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.
Com contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 415-421), o recurso especial foi admitido parcialmente na origem, com ênfase na matéria de regime prisional e afastamento do fundamento constitucional e do dissídio não comprovado, bem como da análise que demanda revolvimento de provas (Súmula 7/STJ) (e-STJ, fls. 440-444).
Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento, para reconhecer o tráfico privilegiado em favor da recorrente e fixar a fração de redução no máximo legal, redimensionando a pena para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por restritivas de direitos (e-STJ, fls. 455-463).
É o relatório.
Decido.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.
O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o
[trecho intermediário suprimido]
que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) a ré não é reincidente em crime doloso; e (iv) a ré confessou o delito.
Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para fixar em 2/3 a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado, tornando definitiva a reprimenda da ré em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena), mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; determino a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA