DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra … — REsp REsp 2271173

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 437-438).
O réu foi condenado, na sentença, às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (fls. 313-318). O Tribunal, ao julgar as apelações, deu provimento ao recurso ministerial para reconhecer o emprego de arma de fogo, nos termos do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, e elevou a pena para 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto (fls. 318).
O Ministério Público do Estado de São Paulo opôs embargos de declaração, pretendendo a fixação de regime inicial fechado em razão do novo quantum da pena, os quais foram rejeitados, sob o fundamento de que a determinação do regime não é automática e depende dos critérios dos artigos 59 e 33, § 3º, do Código Penal, bem como da ausência de pedido expresso da acusação para o recrudescimento do regime, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus (fls. 373-374).
Em seguida, o parquet interpôs recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando negativa de vigência ao artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal (fls. 402-418) e requerendo a fixação do regime inicial fechado.
A defesa apresentou contrarrazões, sustentando o não conhecimento do recurso por incidência das Súmulas n. 7 e 211, STJ, e, por analogia, das Súmulas n. 282 e 283, STF, além de afirmar a vedação à reformatio in pejus indireta (fls. 423-436).
A Presidência da Seção de Direito Criminal admitiu o recurso especial do Ministério Público (fls. 437-438).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus para afastar a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, ante a não apreensão e perícia da arma de fogo, com o restabelecimento da pena fixada na sentença em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, o que tornaria prejudicado o recurso especial do Ministério Público (fls. 462-463).
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia cinge-se à definição do regime inicial de cumprimento da pena, à luz da alegada negativa de vigência ao artigo 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, e, ainda, à análise da manifestação do Ministério Público Federal pela concessão, de ofício, de habeas corpus para afastar a
[trecho intermediário suprimido]
que o paciente faz jus ao regime inicial fechado, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.
Considerando que o Ministério Público recorreu da pena fixada na sentença, com o intuito de reconhecer a qualificadora do emprego de arma de fogo, entendo que a dosimetria da pena foi devolvida ao Tribunal de origem, não havendo que se falar em reformatio in pejus. A possibilidade de alteração do regime de cumprimento de pena constitui consectário lógico do pleito acusatório, sobretudo porque um dos parâmetros legais de definição do regime inicial é a quantidade de pena aplicada.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos da legislação penal vigente.
Publique-se. Intime-se.
EMENTA