DECISÃO Trata-se de agravo interposto por VANDERLEI LEITE DE MEIRA contra a decisão proferida pelo Tri… — AREsp AREsp 2319231

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por VANDERLEI LEITE DE MEIRA contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial por ele apresentado contra o acórdão prolatado nos autos da Apelação Criminal n. 1501749-50.2019.8.26.0571.
No recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 33 e 44, ambos do CP (fls. 351/372).
Inadmitido o recurso na origem (fls. 390/391), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio do presente agravo (fls. 397/405).
O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial e, de ofício, pela concessão de habeas corpus para desclassificar a conduta do agravante para o delito de posse de drogas destinada a consumo pessoal (fls. 425/427).
É o relatório.
O presente agravo em recurso especial deve ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
O recorrente aponta negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O Tribunal estadual assim se manifestou quanto à dosimetria (fls. 283/284 - grifo nosso):
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A base foi fixada no piso legal, ausentes agravantes ou atenuantes.
Em seguida, a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei de Tóxicos foi afastada, diante da existência de ação penal em curso, por fato posterior, também pela prática do crime de tráfico de drogas.
Aqui, não se antevê a possibilidade de incidência da figura privilegiada, como pretendida pela defesa.
Fatos criminais pendentes de definitividade, ainda que por fato posterior, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes, se o caso, eventualmente podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se "per se" permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas.
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Assim, na terceira fase da dosimetria, a Corte local considerou processos em andamento para o afastamento da minorante. Entretanto, a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do representativo da controvérsia (REsp n. 1.977.027/PR), fixou a tese relativa ao Tema 1.139, no sentido de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Com efeito, levando-se em consideração que não foram indicados outros elementos concretos capazes de afastar a minorante em questão, deverá ser reconhecida a minorante em seu patamar máximo (2/3).
Dessa forma, observando-se os demais termos da dosimetria aplicada ao caso, redimensiono a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa.
Diante do redimensionamento da reprimenda, da primariedade do agravante, da pequena quantidade de drogas e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é possível a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de execução.
Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar a pena do agravante para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de execução.
Publique-se.
EMENTA
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E 33 E 44, AMBOS DO CP. PRIVILÉGIO. FRAÇÃO DE 2/3. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS .
Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.