DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DO … — AREsp AREsp 2371013

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DO CEARA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará assim ementado (fls. 292/293):
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O EFETIVO CONSUMO. TEMA Nº 176 DO STF. SÚMULA Nº 391 DO STJ. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA TAMBÉM PARA FINS DE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRECEDENTES DO TJ/CE. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO IMPETRADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. Em evidência, Reexame Necessário e Apelações Cíveis, adversando sentença em que o magistrado de primeiro grau concedeu, parcialmente, a ordem requestada em mandado de segurança.
2. Pelos documentos acostados aos autos, é possível se inferir que o Estado do Ceará está realizando a cobrança do ICMS não apenas sobre o consumo real de energia elétrica, incluindo também, em sua base de cálculo, eventual reserva de potência não utilizada.
3. Ocorre que não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS, sem que a energia elétrica tenha sido gerada e consumida, dada inviabilidade ordinária de seu armazenamento ou depósito.
4. Não por outra razão, o STF, recentemente, editou o Tema nº 176, preconizando que: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".
5. A matéria também se encontra pacificada pelo STJ, tendo, inclusive, sido disciplinada na Súmula nº 391, que assim dispõe: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada."
6. Daí que, procedeu corretamente o magistrado de primeiro grau, quando deferiu parcialmente a ordem requestada no writ, para excluir da hipótese de incidência do ICMS eventual reserva de potência disponibilizada e não utilizada pelo contribuinte, porque só a energia elétrica efetivamente consumida é que deve integrar a base de cálculo do tributo.
7. Deve ser a sentença parcialmente reformada, porém, apenas para incluir a declaração do direito à compensação de eventuais créditos tributários, a qual, porém, somente deverá ser feita, a posteriori, na via administrativa ou em ação própria, levando em conta os valores recolhidos indevidamente e não atingidos pela
[trecho intermediário suprimido]
o mandado de segurança é instrumento hábil para declarar o direito à restituição e compensação do tributo e, dessa forma viabilizar ao contribuinte, na via administrativa, pleitear esses créditos de forma retroativa, obedecido o prazo prescricional quinquenal. Precedentes: REsp n. 2.062.581/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 9/2/2024, AgInt no REsp n. 1.970.575/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022 e AgInt no REsp n. 2.065.805/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 30/10/2023.)
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.165.918/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.)
Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA