DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual o ESTADO… — AREsp AREsp 2474698

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual o ESTADO DE SÃO PAULO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 215):
Mandado de Segurança ICMS sobre a compensação de energia solar injetada na rede Hipótese em que não há operação comercial - Somente o que exceder do que foi transferido inicialmente pelo micro gerador é que caracteriza circulação de energia elétrica (mercadoria) Inteligência do Decreto nº 61.439/2015 Impossibilidade de tributação na operação de compensação Restituição de valores eventualmente cobrados nos 5 anos anteriores à impetração Impossibilidade Mandado de segurança não é substitutivo de cobrança Recurso parcialmente provido.
Os embargos de declaração foram acolhidos sem efeitos modificativos (fls. 256/258).
Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega violação ao art. 2º, I, da Lei Complementar 87/1996 com os seguintes argumentos (fl. 265):
A energia elétrica é uma mercadoria especial que é gerada e consumida imediatamente, visto que não pode ser estocada, desta forma, no caso da energia injetada na rede da distribuidora há uma saída desta mercadoria do estabelecimento consumidor/gerador para a rede de distribuição, momento em que a energia é imediatamente consumida.
Por este motivo, o §1º do artigo 6º da Resolução Normativa ANEEL 482/2012 estabelece que será atribuído um crédito ao consumidor que será utilizado para compensação com a energia consumida em outro momento ou em outro local, ou seja, este credito será utilizado para compensar a saída de energia da distribuidora para o consumidor e, considerando que energia elétrica não é estocada, a energia ora consumida foi gerada em outro momento e em outro local, portanto se trata de outra mercadoria e não de devolução da primeira.
A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 269/275).
O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise.
É o relatório.
A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.
Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre o cerne da insurgência (fls. 218/219):
Isso porque, o artigo 21, XII, b, da Constituição Federal, determina que os serviços de energia elétrica, quando não explorados pela União, só podem ser explorados mediante autorização, permissão ou concessão. Não pode a microunidade geradora
[trecho intermediário suprimido]
COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 126 DO STJ. INCIDÊNCIA.
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3. Apesar de o art. 1.032 do Código de Processo Civil de 2015 prever a aplicação do princípio da fungibilidade ao apelo nobre que versar sobre questão constitucional, tal aplicação está condicionada à hipótese em que há um equívoco quanto à escolha do recurso cabível, sendo certo que, no caso dos autos, além da inexistência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, sequer foi apontada contrariedade a preceitos constitucionais, de modo que não há falar em aplicação do princípio antes referido.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.651.768/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019, sem destaques no original.)
Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA