ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — AREsp AREsp 2567066

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos, sem efeitos modificativos, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO PENAL. OMISSÕES SANADAS. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos por condenado contra acórdão da Quinta Turma do STJ que deu provimento a recurso especial para reconhecer o tráfico privilegiado e redimensionar a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. O embargante sustenta contradição e omissão, pleiteando o regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, subsidiariamente, a aplicação da detração penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a fixação do regime inicial semiaberto é adequada diante da pena inferior a 4 anos; (ii) estabelecer se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) definir se é possível apreciar a detração penal em sede de embargos de declaração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação do regime semiaberto se mostra adequada em razão da presença de circunstância judicial negativa consistente na quantidade e natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), vetor preponderante que autoriza regime mais gravoso, ainda que a pena seja inferior a 4 anos.
4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é possível diante da ausência do requisito subjetivo do art. 44, III, do CP, uma vez que circunstâncias judiciais desfavoráveis foram reconhecidas.
5. O pedido de detração penal não pode ser conhecido em embargos de declaração por configurar inovação recursal, pois não foi suscitado no recurso especial. Ademais, mesmo que fosse considerado o tempo de prisão já cumprido, o regime inicial não se alteraria, dado que sua fixação decorreu da gravidade concreta do delito.
6. Após o trânsito em julgado, eventual detração deve ser postulada ao Juízo da Execução
[trecho intermediário suprimido]
não houve modificação do entendimento firmado pelo STF em regime de repercussão geral a respeito do tema; b) os antecedentes criminais do réu não foram valorados negativamente - tanto que a exasperação da pena-base foi baseada na quantidade de drogas; c) o regime inicial de cumprimento de pena não pode ser alterado, uma vez que o réu foi condenado a pena superior a 8 anos de reclusão e d) da mesma forma, não foi preenchido o requisito temporal para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
4. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.142.734/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 19/2/2018, grifou-se.)
Ademais, após o trânsito em julgado, deve a defesa formular o pedido de detração ao Juízo da Execução Penal.
Por esses fundamentos, acolho os embargos de declaração, sanando as omissões retro, mas sem efeito modificativo.
É como voto.