DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ROGERIO DOS SANTOS BUENO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTI… — AREsp AREsp 2652609

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por ROGERIO DOS SANTOS BUENO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial.
O agravante foi condenado na pena privativa de liberdade definitiva de 08 (oito) anos de reclusão em regime inicial fechado, somente não podendo ser beneficiado com o livramento condicional e ao pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal (artigo 43 da Lei Federal n.º 11.343/06) por infração aos artigos 33 e 35, todos da Lei Federal n.º 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal. (fls. 486-508). A sentença foi mantida em sua integralidade pelo Tribunal de Justiça (fls. 625-645).
Embargos de Declaração rejeitados (fls. 727-733).
A Defesa interpôs recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal, alegar reconhecimento da ilicitude da prova da materialidade delitiva, e absolvição com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, a improcedência do crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, requer reconhecimento da violação à norma do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que não foi aplicada a causa de diminuição da pena; do art. 33, parágrafos 2º e 3º c. c art. 59, ambos do Código Penal, para determinar o regime inicial de cumprimento de pena aos no regime aberto; e art. 44, incisos I a III, do Código Penal, para reconhecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ou na pior das hipóteses seja concedida a prisão domiciliar, benefício previsto no inciso III do artigo 117 da Lei de Execução Penal (fls. 661-702).
O Tribunal de Justiça inadmitiu o recurso especial por incidência dos óbice das Súmu las 7 STJ e 283 STF, além do tema 656 STF (fls.769-771).
A defesa apresentou agravo em recurso especial (fls. 774-787).
O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento do agravo e do recurso especial (fls. 830-847).
É o relatório. DECIDO.
De início, acerca da alegada ilicitude da prova, cumpre informar que o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 656 acerca do assunto. O STJ, seguindo o entendimento do STF, firmou a seguinte jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO. FLAGRANTE DELITO. BUSCA PESSOAL. LEGITIMIDADE DA ABORDAGEM. ADPF 995/DF. TEMA 656/STF. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. É constitucional, nos termos do Tema 656 de
[trecho intermediário suprimido]
MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2009, D Je 22/03/2010 - grifou- se). "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. Se o juiz sentenciante não determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do réu, tampouco lhe denegou o direito de apelar em liberdade, carece de interesse de agir o habeas corpus cujo escopo é assegurar ao condenado o direito de permanecer solto durante o julgamento da apelação. Writ não conhecido"
(HC 20.841/CE, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2003, DJ 05/05/2003, p. 315).
Falece competência a este Superior Tribunal de Justiça para conhecer do pleito, devendo o mesmo ser endereçado ao juízo da execução.
Diante do exposto, conheço do agravo para não conhecer o recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA