ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — AREsp AREsp 2814811

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
EMENTA
Direito Penal. Embargos de Declaração. Substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Reformatio in pejus. Embargos acolhidos com efeitos infringentes.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental. O embargante alegou omissão quanto à suposta ofensa ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, especialmente no que tange à impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa, argumento invocado desde a decisão que não admitiu o recurso especial.
2. O embargante foi condenado em primeiro grau pelo delito previsto no art. 66 da Lei nº 8.078/90, à pena de 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou parcialmente a sentença, readequando a pena restritiva de direitos para limitação de fim de semana, sob o argumento de que a prestação de serviços à comunidade seria aplicável apenas para condenações superiores a seis meses.
3. O Ministério Público manifestou-se pela impossibilidade de alteração da pena restritiva de direitos sem provocação da parte recorrente, considerando que o recurso foi exclusivo da defesa.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão na decisão combatida quanto à alegação de violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, especialmente no que se refere à impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa.
III. Razões de decidir
5. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissões, contradições, obscuridades ou ambiguidades na decisão embargada, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.
6. Foi constatada omissão na decisão combatida quanto à análise da alegação de violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, que trata da impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não é possível agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, em respeito ao princípio da vedação da reformatio in pejus.
8. A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
[trecho intermediário suprimido]
de cálculo de acessórios, com os quais se conformou a parte adversária, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. 5. Agravo interno a que se dá provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1987414 SP 2021/0300776-2, Relator.: MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2023)
Vê-se, portanto, configurada a omissão da decisão combatida, no tocante especificamente à violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, que deixou de ser enfrentada, razão pela qual, nesse ponto, os aclaratórios devem ser acolhidos.
Em face do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo e, igualmente, ao recurso especial, para restabelecer a sentença no ponto em que determinou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa.
É como voto.