DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por SEPETIBA TECON S/A da decisão que inadmi… — AREsp AREsp 2823953

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por SEPETIBA TECON S/A da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem dirigido contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO no julgamento da Apelação Cível n. 5013877-17.2023.4.02.5110/RJ, assim ementado (fls. 469-470):
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS A REVENDA. MP Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS E DE ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A SER CONTABILIZADO NA ENTRADA DE MERCADORIAS. DESPROVIMENTO.
1. SEPETIBA TECON S/A interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São João do Meriti nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVA IGUAÇU que tem como finalidade o reconhecimento de seu direito de incluir o valor do ICMS, próprio e de substituição tributária, ao efetuar o creditamento do PIS e da COFINS, sem as modificações trazidas pela Medida Provisória nº 1.159/2023.
2. Como relatado, o Juízo a quo denegou a segurança sob o fundamento de Medida Provisória nº 1.159/2023 e a Lei nº 14.529/2023 não incorreram em inconstitucionalidade.
3. A sentença apelada denegou a segurança que pretendia compelir a impetrada, ora apelada, a deixar de exigir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinadas à revenda, ao argumento de que a MP 1.159/2023, apenas buscou adequar a legislação do PIS/COFINS não-cumulativo à decisão do STF no Tema 69, inexistindo inconstitucionalidade.
4. Em síntese, a impetrante, ora apelante, entende que as despesas com tributos (neste caso, o ICMS incidente na aquisição de mercadorias para revenda) devem ser recuperados como créditos de PIS e COFINS nos termos da legislação de regência (art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/2002, e 10.833/2003).
5. Entretanto, as despesas com tributos incidentes na operação de aquisição de bens ou serviço, apesar de obrigatórias, são meras despesas operacionais, não se confundindo com bens ou serviços utilizados como insumos, dos quais se pode deduzir crédito de PIS e COFINS (art. 3º, II, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003) e da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP n. 1.221.170/PR (julgado no regime de recursos repetitivos).
6. Ainda assim, o ICMS incidente na operação de
[trecho intermediário suprimido]
se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, par a que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.
Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o agravo em recurso especial e, com fundamento no art. 34, inciso XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a devolução dos auto s ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1364 do STJ, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DOS RECU RSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1364 DO STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. PREJUDICADO O AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.