DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TIM S.A — AREsp AREsp 2893675

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por TIM S.A. contra decisão que não admitiu recurso especial, manejado em desfavor do acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado (e-STJ, fls. 17.668-17.669):
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO PARA O CONSUMIDOR FINAL. PREÇO UNITÁRIO. TABELAMENTO DE PREÇO. PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Segundo a teoria da asserção, as condições da ação, dentre as quais se inclui a legitimidade das partes, devem ser aferidas sob o ângulo processual, tendo por substrato os fatos narrados na petição inicial.
2. No caso concreto, a autora fundamenta o pedido de repetição do indébito no fato de ter assumido o encargo financeiro, sendo a efetiva comprovação do alegado matéria afeta ao mérito. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
3. A ausência dos documentos necessários à produção de prova pericial contábil é discussão atinente ao ônus da prova atribuído à parte, a ser enfrentado no mérito. Alegação de cerceamento de defesa rejeitada.
4. O ICMS é tributo indireto, pois o pagamento da exação é antecipado, recolhido antes do fato gerador. Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem comprove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 5. Tabelamento de preço pelo poder público não se confunde com a instituição de política de preço unificado por iniciativa da empresa. Sem interferência externa na política de preços de um agente privado, não é possível presumir que ele, por livre iniciativa, deixaria de repassar os encargos tributários para o consumidor.
6. No caso concreto, a prova pericial requerida pela empresa comprovou unicamente a prática de preços uniformes no território nacional, sem adentrar na composição desse preço. A precificação unitária pode tanto ter levado em consideração o maior ICMS previsto pelos diferentes Estados, como uma média entre eles, ou até mesmo valores acima ou abaixo da alíquota aplicável no Distrito Federal.
7. Não se trata da hipótese de operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, que não pressupõe o repasse da tributação para o consumidor, porque
[trecho intermediário suprimido]
óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, melhor sorte não socorre à agravante.
Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em favor dos advogados da parte recorrida em 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa.
Publique-se.
EMENTA
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO AO CONSUMIDOR FINAL. PREÇO UNITÁRIO. TABELAMENTO DE PREÇO. PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.