ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — AREsp AREsp 2907168

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
EMENTA
Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de Drogas. Busca Pessoal. Cadeia de Custódia. Tráfico Privilegiado. Agravo Regimental Não Provido.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial, em que o agravante foi condenado pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa.
2. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, rejeitou embargos de declaração e inadmitiu o recurso especial com fundamento na Súmula 7/STJ.
3. O agravante alegou nulidade na busca pessoal e na cadeia de custódia da prova, pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para uso pessoal.
II. Questão em discussão
4. Há três questões em discussão: (i) saber se houve nulidade na busca pessoal realizada com base na fuga do agravante ao avistar a viatura policial; (ii) verificar se houve quebra da cadeia de custódia do aparelho celular capaz de comprometer a licitude da prova; e (iii) analisar se o agravante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado.
III. Razões de decidir
5. A fuga ao avistar a viatura policial configura fundada suspeita, justificando a busca pessoal, conforme entendimento consolidado do STJ.
6. A jurisprudência do STJ exige, para o reconhecimento de nulidade por quebra da cadeia de custódia, a demonstração de prejuízo concreto à defesa ou indício de adulteração, contaminação ou troca do material, o que não se verificou no caso.
7. O princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) impede o reconhecimento de nulidade sem prova de prejuízo efetivo à parte acusada.
8. A habitualidade do agravante na prática do comércio de drogas, demonstrada por mensagens e fotografias encontradas em seu celular, afasta a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
9. A desclassificação da conduta para posse de drogas para uso pessoal e o reconhecimento do tráfico privilegiado demandariam revolvimento de provas, inviável na via excepcional, conforme Súmula 7/STJ.
IV. Dispositivo e tese
10. Resultado do Julgamento: Agravo
[trecho intermediário suprimido]
com diversos contatos com quem efetuava ligações telefônicas e trocava mensagens de texto, além de guardar várias fotografias da droga o que evidencia que o comércio da droga era atividade rotineira, afastando a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado. (fl. 408)
Inviável, assim, o acolhimento dos pleitos de desclassificação do fato para o tipo de posse de drogas para consumo pessoal e de reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que a superação da solução adotada na origem demandaria inevitável revolvimento de provas, o que não é tolerado nesta via excepcional, a teor da Súmula 7/STJ.
Por fim, o regime aberto e a substituição de pena, que sequer foram prequestionados na origem, não são compatíveis com a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão).
Ante o exposto, é caso de manutenção da decisão agravada por seus próprios fundamentos.
Agravo regimental ao qual se nega provimento.
É o voto.